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1.资格预审文件和招标文件不得以营利为目的。
招标人出售资格预审文件和招标文件收取的费用仅限于印刷和邮寄的补偿成本,不得以营利为目的。此外,招标机构还应收取合理的金额作为图纸保证金,并在投标人返还图纸和其他设计文件后将保证金返还给投标人。
2.对资格预审文件或招标文件有异议的,应在法定期限内提出。
潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件的任何异议应在截止时间10前提出。并规定招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;在作出答复前,招标投标活动应当暂停。潜在投标人对资格预审文件或者招标文件有异议的,应当在法定期限内及时提出。
3.投标保证金不得超过招标项目估算价的2%,不得超过投标总价的2%。
投标保证金的上限应为招标项目估算价的2%,而不是投标价的2%。根据相关规范规定,货物和施工招标最高投标保证金为80万元,工程勘察设计招标最高投标保证金为65438+万元。投标保证金的有效期应与投标有效期一致;依法必须进行招标的项目的国内投标人应以现金或支票形式提交的投标保证金从基本存款账户中划转。
4、投标报价不应超过招标文件规定的最高投标限价,否则将被拒绝。
招标人有最高投标限价的,应当在招标文件中载明最高投标限价或者最高投标限价的计算方法,并约定投标价格高于最高投标限价的,其投标将被拒绝。
因此,投标人应特别注意招标文件中是否有最高投标限价。如果有最高限价,应注意不要超过;如果竞买人认为最高限价过低,无利可图,可以选择放弃竞买。
5.投标保证金退还时,投标人有权要求相应的利息。
此前在实践中,投标人提交的投标保证金基本都是无息退还的。
但根据《条例》的有关规定,招标人在终止招标时和与中标人签订合同后5日内,应当另行支付银行同期存款利息。招标人未按规定退还投标保证金及同期银行存款利息的,可以被行政监督部门处以罚款,造成损失的,投标人应当承担赔偿责任。
第三十一条招标人终止招标的,应当及时发布公告,或者书面通知已经邀请或者已经获得资格预审文件和招标文件的潜在投标人。资格预审文件和招标文件已经售出或者已经收取投标保证金的,招标人应当及时退还资格预审文件和招标文件收取的费用以及投标保证金和银行同期存款利息。
因此,《规定》实施后,投标人在退还投标保证金时,有权要求招标人或代理机构支付相应的利息。
6、招标人不得将特定地区或特定行业的业绩、奖项作为奖金或中标条件。
列举了招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人的七种情形。
第三十二条招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人。
招标人有下列行为之一的,应当以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人:
(一)向同一招标项目的潜在投标人或者投标人提供不同项目信息的;
(二)设定的资质、技术和商务条件不适合招标项目的具体特点和实际需要或者与履行合同无关的;
(三)依法必须招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分或者中标条件的;
(四)对潜在投标人或者投标人采用不同的资格审查或者评标标准;
(五)界定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产国或者供应商;
(六)依法必须进行招标的项目非法限制潜在投标人或者投标人的所有制或者组织形式的;
(七)以其他不合理的条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人。
02投标阶段
7.与招标人有利害关系、可能影响招标公正性的投标人不得参加投标。
根据《规定》,与招标人有利害关系、可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人不得参加投标,否则投标无效。
这一规定应引起投标人的注意。
在招标投标实践中,招标人的下属单位和关联企业广泛参与投标,与其他投标人形成了明显的不正当竞争。在对如何界定“利益关系”作出进一步的规定或说明之前,投标人应注意并谨慎对待这种投标。
8、存在控股关系的不同单位不得参与同一投标。
为保证投标人之间的公平竞争,规定具有控股和管理关系的不同单位(如母公司及其控股子公司)不得参与同一标段的投标。
根据我国公司法规定,控股股东是指出资额或者持股比例超过50%,或者出资额或者持股比例不足50%,但其表决权足以对股东会或者股东大会产生重大影响的股东。
根据《规定》,单位负责人为同一人或者具有控股、管理关系的不同单位,不得参与同一个标段的投标或者未分标的同一个招标项目的投标。
需要注意的是,上述投标人可以参加同一招标项目不同标段的投标。
9.逾期送达或未按要求密封的投标文件将被拒绝。
《招标投标法》只规定投标人在截止时间后拒绝交付投标文件,但没有规定相应的法律责任。实践中,一些投标人接受了逾期送达或未按招标文件要求密封的投标文件,损害了其他投标人的利益。
因此,《条例》明确规定,未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及逾期送达或者未按招标文件要求密封的投标文件,招标人应当予以拒绝。并规定,招标人接受应当否决的投标文件的,可以处65438+万元以下的罚款,并依法对单位直接责任人员予以处分。
10.如果联合体在资格预审后增加、减少或更换成员,其投标将无效。
资格预审后增加、删除或更换联合体成员的问题,法律没有明确规定,实践中容易引起争议。
《规定》实施后,招标人接受联合体投标并进行资格预审的,应当在提交资格预审申请文件前组建联合体。如果联合体在资格预审后增加、减少或更换成员,其投标将无效。联合体各方以自己的名义单独投标或者在同一招标项目中参与其他联合体投标的,相关投标无效。
组成联合体投标的投标人要特别注意这一点。
11、投标人之间的投标报价谈判等。属于串通投标,将承担法律责任。
第三十九条列举了投标人相互串通投标的五种情形。
第三十九条禁止投标人相互串通投标。
有下列情形之一的,投标人相互串通投标:
(1)在投标人之间协商投标报价等招标文件的实质性内容;
(2)投标人之间约定中标人的;
(3)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;
(4)属于同一团体、协会、商会等组织成员的投标人,应当根据组织要求合作投标;
(五)投标人为中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行为。
根据相关法律规定,投标人串通投标的,中标无效,并可能被追究法律责任。
12、投标保证金从同一账户转账等。,也会被视为串通投标。
第四十条有下列六种情形之一的,视为投标人之间串通投标:
第四十条有下列情形之一的,应当视为投标人相互串通投标:
(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制的;
(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理招标事宜的;
(三)不同投标人的招标文件中规定的项目管理成员为同一人的;
(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价存在规律性差异的;
(5)不同投标人的投标文件相互混淆的;
(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或个人的账户中划转。
投标人应注意避免上述情况,避免被认定为串通投标。
需要注意的是,本条第六项所称同一单位的“账户”不仅指基本账户,还包括一般存款账户和临时存款账户。
13.与招标人串通的投标人将承担相应的法律责任。
鉴于串通投标对招标市场秩序的巨大危害,串通投标往往同时造成国有资产的流失。
《规定》第四十一条明确了招标人、投标人串通投标的六种情形,加大了对串通投标的处罚力度。
第四十一条禁止投标人与投标人串通投标。
有下列情形之一的,招标人和投标人串通投标:
(一)招标人在开标前开启招标文件,并将有关信息泄露给其他投标人的;
(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息的;
(3)招标人明示或者暗示投标人降低或者提高投标报价;
(4)招标人指示投标人替换或修改投标文件;
(五)招标人明示或者暗示为特定投标人中标提供便利;
(六)招标人与投标人之间为谋取特定投标人中标的其他串通行为。
串通投标应当承担下列责任:
(1)投标无效;
(2)投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目的合同金额,按照《招标投标法》规定的比例计算。
(3)情节严重的,有关行政监督部门将取消其在2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:
(四)自串通投标处罚执行期满之日起3年内,投标人再次串通投标的,由工商行政管理部门吊销营业执照。
(五)构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依照《招标投标法》第五十三条的规定处罚。
14.提供虚假财务状况或业绩的,将承担相应的法律责任。
第四十二条界定了以他人名义投标和以其他方式骗取中标的五种行为,加大了对串通投标的处罚力度。
第四十二条以出让或者租赁方式取得的资质、资格证书进行招标的,属于《招标投标法》第三十三条规定的以他人名义招标。
有下列情形之一的,投标人有招标投标法第三十三条规定的其他弄虚作假行为:
(一)使用伪造、变造的许可文件的;
(二)提供虚假的财务状况或者业绩;
(三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历和劳动关系证明的;
(四)提供虚假信用状况的;
(五)其他欺诈行为。
参考:招标投标法(第33条)
第三十三条投标人不得以低于成本的价格投标,也不得以他人名义投标或者以其他方式骗取中标。
根据《规定》,投标人不得将通过转让、出租或者以他人名义投标等方式取得的资质和资格证书用于投标。投标人不得使用伪造、变造的许可证,不得提供虚假的财务状况或业绩,不得提供虚假的项目负责人或主要技术人员简历、劳动关系证明,不得提供虚假的信用状况。
违反上述规定,不仅投标或者中标无效;还会被罚款,在一定期限内取消对依法必须招标的项目的投标资格,直至吊销营业执照;构成犯罪的,还将依法追究刑事责任。
03开标、评标和定标阶段
15.投标文件没有单位盖章和单位负责人签字的,投标将被拒绝。
第51条明确规定了哪些情况属于法定废标(法定废标),投标人需要特别注意。
根据《条例》规定,有下列情形之一的,评标委员会应当否决投标:
第五十一条有下列情形之一的,其投标应当被拒绝:
(一)投标文件未经招标人盖章和单位负责人签字的;
(二)投标联合体未提交联合投标协议的;
(三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件的;
(四)同一投标人提交两份或者两份以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标文件的除外;
(五)投标报价低于成本或者高于招标文件确定的最高投标限价的;
(六)投标文件未响应招标文件的实质性要求和条件;
(七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为的。
16,国有投资项目,无法确定原因,需要确定排名第一的中标候选人为中标人。
根据《规定》,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。除非有法定原因,如第一中标候选人放弃中标、因不可抗力无法履行合同、未按招标文件要求提交履约保证金或被发现有影响中标结果的违法行为等,不符合中标条件。在这种情况下,招标人可以根据评标委员会提出的中标候选人名单依次确定其他中标候选人,也可以重新招标。
17,合同主要条款与招标文件不一致,将予以行政处罚。
招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的主要条款如标的、价格、质量、履约期限等应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议。
违反上述规定的,由有关行政监督部门责令改正,并处5‰以上10‰以下的罚款。
18,履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
考虑到国内工程建设的实际情况,为避免过多的履约保证金增加中标人的负担,条例明确规定了履约保证金的最高金额,不超过中标合同金额的10%。
本条例未规定履约保证金的形式。在实践中,履约保证金的形式可以是银行保函、转账支票、银行汇票等。招标文件有要求的,应当按照招标文件的要求执行。
19.如果中标人将中标项目肢解转让,将受到严厉处罚。
关于禁止转包和违法分包,《合同法》、《建筑法》等法律明确规定,中标人不得将中标项目转让或者肢解给他人,未经招标人同意不得转包。分包商应具备相应的资质,不得再次分包。中标人和分包人对分包项目承担连带责任。
违反规定,中标人将中标项目分别转让或者肢解给他人,将中标项目的部分主体、关键工作分包给他人,或者再次分包的,不仅转让、分包无效,还将处以转让、分包项目金额5‰至10‰的罚款,没收违法所得,吊销营业执照。
20、异议和投诉应在法定期限内提出。
投标人在异议和投诉程序中应重点关注以下五点:
(1)异议和投诉应在规定期限内提出,逾期可能丧失相关权利;
(二)投诉应当有明确的请求和必要的证明材料;
(3)对资格预审文件和招标文件、开标、评标结果公示进行投诉的,应当先向招标人提出异议,该异议为投诉的前置程序;
(四)投诉人不得捏造事实、伪造材料或者以非法手段获取证明材料进行投诉;
(5)行政监督部门在处理投诉时有权进行调查,必要时可以责令暂停招标活动,有关单位和人员有配合的义务。
20世纪90年代后期,随着改革开放的深入,为了规范招标投标活动,国家颁布了1999《中华人民共和国招标投标法》,并于2000年开始实施。该法第五条:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”,明确了招标投标工作的原则和底线。
招投标中的“公开、公平、公正、诚信”原则,基本上出现在每一个政府或企业招投标会场的墙上(或电子显示屏上)。时至今日,无论是政府采购还是企业采购,习惯上都是决定商家还是供应商(建筑商、服务商等。)通过竞价。似乎只有通过这样一个“公开”的环节,才能证明我们的行为是“公平公正”的。至于投标双方是否建立在“诚实信用”的基础上,一时谁也不好说。
04
投标目的
《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)主要是为了“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目,包括工程勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备和材料的采购”。其“跟随”项目包括“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益和公共安全的项目”;“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”;“使用国际组织或者外国政府贷款或者援助资金的项目”。
从招投标法来看,这部法律主要以国有资金或国家担保资金的基本建设投资为主,从尊重国际惯例和与世界贸易接轨的出发点来规范政府或政府担保资金的使用。在这部法律的实践中,它被赋予了越来越多的功能。不仅政府和国有企业采用公开招标采购货物或工程,民间资本也逐渐主动或被动地采用公开招标。
政府和国有企业采取公开招标的目的是最大限度地实现资金使用的公平正义和社会效率;向民间资本公开招标的目的,有的是为了降低投资成本,有的是为了防止企业内外腐败,有的是因为地方部门的规定。
05
招投标现状
《招标投标法》的实施已经走过了20个年头。制定法律的原则从“公开、公平、公正、诚实”变成了“公开”。现在政府资金都要在公开市场进行公开招标,仿佛只要“公开”就能保证公平、公正、廉洁。而“公平、正义、诚信”只体现在法律文本中,离现实需要越来越远。
1,招标人规避的责任
现在招标文件越来越厚,需要注意的事项和内容也越来越多。每一个招标代理,只要是招标人在实践中发现的问题,总会在下一个招标文件中绑定。这样,一些招标文件已经脱离了招标的真实需求。如果真的遵循对等和诚信的原则,恐怕世界上很难找到几家公司能满足它对这类招标文件的要求;即使能满足要求,其投标报价也将是招标人无法承受的。
造成这种现象的主要原因是招标人逃避自己的责任。有的是为了规避招标人的领导责任,有的是为了规避其在实施过程中产生的管理风险和责任。
在一些政府或企业的招标文件中,无论是建设项目还是建设项目的监理服务,都不难发现,很多条款严重超出了行业协会制定的标准合同范本(虽然内容可以根据招标人和投标人双方的意愿进行补充),但附加的内容远远偏离了招标人的主要任务,使投标人难以承担;有的可能是招标人强行转移或延伸管理责任,将其应控制的风险全部或大部分转移给对方。
这种将招标人自身的责任(风险)规避或转移给对方,会直接导致中标金额的增加,但无法达到相互公平、经济优化、减少或遏制招标和实施过程中腐败的目的。
2、投标人缺乏诚信
上世纪90年代中期,民间流传着一句话:“找市场不如找市长”。当时建筑市场刚刚开始市场化,计划经济开始部分市场化。当时整个市场还处于双轨制的末端,所以是“找市场不如找市长”。随着《招标投标法》的实施,出现了“中标才是硬道理”的民间谚语,这也说明自《招标投标法》实施以来,整个社会市场开始放弃“诚实信用”的原则。在招标人和投标人都丧失了诚实信用原则的今天,尽管招标人依然严肃大方地把招标法八字方针挂在开标大厅最醒目的地方!然而,招投标工作的欺诈不仅出现在招标文件中,而且延伸到中标后的实施阶段。
对于投标人来说,可以说是“你有政策,我有对策”。有时,虽然它显示了投标人和投标人之间的“猫捉老鼠”的游戏,但在少数情况下仍然存在“串通”行为。这种博弈和行为需要“公开”原则,使得投标人的作弊行为更加隐蔽,使得投标人的投标成本更大。
投标人的诚信缺失不仅表现在投标文件的编制和业绩的作假上,还表现在后期的业绩上。如果说“中标是硬道理”,那么中标后“赚钱才是真正的王道”。有了这些“道理”和“王道”,让中标人真正按照招标文件履约就成了另一种博弈或游戏。
3.投标人以中标为最终目标。
“中标才是硬道理”源于邓小平当时说的一句名言“发展才是硬道理”。这句话在今天的项目招标过程中被用到了极致。为了中标,往往会因为围标串标、陪标、买卖标、设置投标限制甚至排除企业而量身定做招标文件。所有可以用来达到控制目的的手段都在招标过程中使用了。
现在在一些招标过程中,对于中小型项目(非国家重点建设项目),投标人要想凭借自己的良好业绩中标,可以说基本靠的是偶然和巧合,类似于抽签的概率。经常参与政府建设项目招标的人不难看出这种现象:一个上千万标的建设项目,在开标会上可以有几十家全国各地的大型建筑企业。按照他们企业的实力,这类项目的措施和利润加起来,可能还不够他们搭建的临时设施。我们怎么能指望他们派出一个可信的项目管理团队?
因此,在建设工程招投标过程中,出现了串通投标、串通投标、竞价交易等屡禁不止的违规行为。现在有一个专业的投标团队(有几个不同企业的授权或委托书,专门负责投标),目的是为了中标,中标后再卖标获取一定利益。
在建筑市场一直处于技术低、管理水平低、专业分工越来越细的情况下,谁中标就代表谁有利润和财富。但社会对违背诚信的惩罚远远小于投机和违法违规的成本。这就越来越导致企业为了追求利润而使出浑身解数去中标。至于中标后如何完成项目的履约,在投标时不会考虑(或者招标文件不允许投标人考虑)。
06
招标、评标与实际需求之间的差距
事实上,这个社会一直在与招投标过程中的各种违法违纪行为作斗争,这不仅表现在地方政府部门或企业内部对招投标过程的各种约束,更细化的评标条款的出台,如何防止招投标过程中的腐败等。,还要对招投标过程中的不良行为进行通报和限制性处罚。但这些只能约束那些已经被发现的案例,整个行业并没有因为一些处罚案例而得到改善。最多只是为了规避相关约束,使其竞价行为在方法上变得更加隐蔽和更新而已。
在这个诚信缺失的社会,也就是说,当违法成本远远低于获取利益的机会成本时,所有的违法行为都会变成明目张胆的行为(只为了文本或程序的合法性)。
1,公平正义只出现在招标文件中。
从表面上看,一个项目的招标文件总是为了体现公平正义(对于政府出资或政府担保的项目)。其实包含了或多或少的隐性条件,有些是针对特定机构和企业设置的。即便如此,在招标过程中,还是会出现与招标文件一一对应响应的招标文件,这或许可以称之为公平正义。也就是说,无论招标人如何设定投标人的条件,投标人总能找到一家条件与招标文件一致的企业(即使愿意远走万里取得远方企业的授权)来应对。
现在的企业把所有业务力量的主要部分都投入到投标中,很少关注自己的真实业绩,更不用说自己的知识产权了。企业到了一定规模,才记得积累自己的业绩。这个社会给企业的机会总是比中小企业多,国企远大于私企。
虽然招标文件在资金来源、企业业绩、信誉等方面对潜在投标人一视同仁,但在现实中,有些业绩和信誉是一般民营企业无法企及的,尤其是一些重大项目。这里的公平正义只能说没有违反《招标投标法》和地方法规的规定,其内在约束已经超出了商业中的公平正义原则。
不仅如此,在招标过程中,招标人通过评标对潜在中标人进行严格的审查和批评,使得一些非关联企业很难通过自身实力在投标中胜出。
招标文件中的公平和公正并不意味着评标过程一视同仁。即使招标人表面上不能对评标过程进行干预,但招标文件中并没有歧视性限制,所以现实中招标过程仍然难以做到公平公正。
2、完整性仅基于招标文件的文本。
在招标人对潜在投标人施加各种限制的条件下,目的是选择一些实力强、有能力实施项目的潜在中标人;似乎仍有一些投标人试图通过招标文件的设置来达到便宜或投资最小化、质量最优的目的;一般投标人也希望以常规价格获得高质量的产品。
在实际的投标过程中,企业(投标人有时是自然人,按法定程序以法人身份出现)对招标文件的条件作出反应,比较其要求,甚至不惜做出一些不易识别的虚假信息来应对招标文件的限制。对于招标人提出的各种条件,投标人从来不考虑中标后能否履行合同,更不考虑不履行合同要承担的责任和损失。企业投标文件的编制并不是真正能反映企业真实管理水平和真实业绩的演示。它是企业的招标机构根据招标文件的约束,为满足其评标条件而尽一切努力提高评标分数的半格式化文本。
在建设项目的施工和监理中,投标人标书的编制与实际拟派出的项目机构基本没有联系,从人员到技术管理层面,项目实施者的财务水平和启动资金更是难以界定。在一些招标文件中,项目主要负责人的业绩只存在于文字中,与实际情况相差较大。这是社会的普遍共识(挂证后遗症)。招标人评审的投标人技术标只是某个企业或投标人为了迎合招标人意图而激发出来的最美文本,并不具备真正的守约条件,甚至不符合履约和“诚实守信”的基本原则。
07
招投标的发展趋势
无论招投标法是否过时,或者需要修改,如何修改等等。这样一来,在现有的经济环境下很难改变竞价现象。
竞价过程中的猫捉老鼠的游戏会一直持续下去,随着实践的深入,其游戏手法也在不断演变,有时会变成猫捉老鼠的一家。
在全社会诚信缺失的基础上,一些招投标过程中所谓的“公开、公平、公正、诚信”原则,不过是存在于法律文本中的文字游戏。没有“公开”二字,整个招标过程可能更多的是暗箱操作。
只有“公平”、“正义”的法治社会,才会给社会一个诚信的环境;只有社会具备了“诚实守信”的基本条件,这个社会的一切活动才能杜绝或逐渐减少“猫捉老鼠”这种游戏。
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