从王老吉商标之争中学到了什么？ 王老吉与加多宝商标之争

中国对外贸易：本案的焦点在于广药集团与鸿道集团签订的商标许可补充协议是否有效，您有何看法?　　桂庆凯：虽然涉案各方没有完全披露许可协议的具体内容，但我们从本案纠纷的发生以及曲折而多变的争议解决过程，加之各有关方在媒体的公开言论，可以判断：对于基础许可协议，在内容上存在约定不充分的问题，基础许可协议是一切纠纷产生的根源。目前媒体用“断头许可”这个听上去有点让人毛骨悚然的词来形容“商标权人因许可合同到期等原因，不同意再授予或续签许可协议的情形”。我想这个“断头”指的是对被许可人的影响，即其经过多年的投入和努力，所培养起来的一“头”被斩断了，一定有着血淋淋的教训；而对于许可人来说，获得了别人的“头”，可能从此变得聪明无比，也可能由于肌体的排异性而导致无法使这个“头”活下去。

中国对外贸易：“孩子拉扯大了，人家亲生父母要来抱走总不能不给。”对于孩子的亲生父母和领养人，您认为从中可以吸取的教训是什么?

桂庆凯：从被许可人的角度，“断头”二字将此类许可的厉害刻画得淋漓尽致，被许可人可以从中吸取的教训是什么呢?我想无非有如下几点：

第一，是否选择此种经营方式一定要慎之又慎。为什么费精力、财力、智力去培育属于别人的品牌，决定之前应充分预估此类经营的可行性和风险性，在他人的血泪中吸取经验教训。

第二，如果企业单纯从经济学的角度分析认为从零开始打造一个品牌难度大，成功的可能性小，宁愿选择一个已经具有一定知名度，或者有着潜在的培育能力的品牌去获得许可，则一定在签订许可合同时周全地考虑和约定许可合同到期后的各种安排，包括许可期间的投入以及品牌价值的激增如何在许可合同到期后进行核算、补偿；更重要的许可合同到期后续签许可合同的优先权的确定以及如何确保这种优先权真正的具有可操作性，即优先权能够现实性地获得实现，合理地可操作性的违约责任的约定等等内容。

对于许可人来说，应当充分重视的则是能够在签订合同时对被许可人在许可期间基于使用被许可的商标而衍生出来的其他知识产权权利，例如著作权、专利权、其他商标权，以及反不正当竞争法下的知名商品特有的包装、装潢或者商业秘密等权利如何做出约定和安排。这些都是确保许可人在收回被许可的商标后顺利地在巨人的肩膀上继续前进的重要工具，是防止未来纠纷的必要准备。

我上述所说的都是一种理想的法律状态，双方都尽可能将各种可能性做出约定，但显而易见的是，在现实商业经营的博弈过程中，如果苛求理想的法律约定状态，则可能协议谈不下来，很多经营活动无法启动。例如本案，我总是在想从常理来看，加多宝不应当不知晓如果其自己生产销售红罐王老吉，广药生产销售绿色利乐包装的王老吉，广药肯定会坐享渔翁之利于加多宝强大的“怕上火，喝王老吉”广告的效应。但加多宝为什么还是选择这种红绿属两家的经营模式呢，不排除当初谈许可时就是那种“或者签字或者走人”的情况。从商人获利的角度分析利弊得失后，他们还是选择了“***赢”的方略，在许可费的数额上可以寻求一些补偿。无论未来的结果如何，如果加多宝从受许可王老吉最终还是盈利大于损失，可能就没有背离受许可的初衷。大多时候，未来商业的成功与否，以及成功的规模，是在签订合同当时所无法预见的。尤其是成功得力于受许可后成功的商业运作，优秀的管理人才的引入等。

总之，如果法律人眼中的理想法律状态与商人眼中的商业运行模式能做一点点结合，我们不苛求完美的结合，对于商业企业来说就是一种巨大的优势。

中国对外贸易：加多宝保留对王老吉品牌增值部分的追索权，您认为这当中如何体现公平性?

桂庆凯：就基础许可合同，如果合同没有对到期后被许可人所作的巨大商业广告投入而使被许可商标的价值剧增如何在双方之间做出安排、核算做出约定，是不是许可人就能直接收回被许可的商标。这里面可能涉及对价以及是否构成显示公平等合同法问题。

除了单务合同，对于双务合同，在签约时我们考虑对价，法律通常不干预正常的商业人对对价(consideration)的处置和安排，你如果自愿用100元钱去买价值仅一元的商品，法律不会干涉。但如果像本案的情况，加多宝斥资干亿树立起的第一品牌，最终合同到期只能拱手相让，没有任何补偿，加多宝获得的仅仅是许可期间的利益；而广药除获得了预期的许可费外，仍“意外”获得了价值连城的一个顶级的商业品牌，这仅仅是正常的商业损失和获利呢，还是许可合同的内容已经属于显示公平问题呢，如果是显示公平还有撤销时效等问题。此外，如果不构成显示公平这个基础许可合同是否涉及《合同法》中的第六十二条的约定不明确等问题，都值得思考和研究。

中国对外贸易：广药集团与鸿道集团签订的商标许可补充协议是否有效，取决于鸿道集团陈鸿道是否向李益民行贿。您对广药集团与鸿道集团签订的商标许可补充协议的效力问题怎么看?

桂庆凯：关于广药集团与加多宝母公司鸿道(集团)有限公司签订的《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》的效力问题，李益民和陈鸿道***计300万港元的贿赂案与两个补充协议的关系是一个比较有趣的法律游戏。不是每一个刑事案件都会必然导致相应的民事合同的无效。如果加多宝的行贿仅仅是获得续签的机会而并非涉及合同的价款的降低，则合同不应当判无效。本案似乎存在这样的问题，基础合同中约定加多宝的在同等条件下的优先续签资格，不行贿这种资格也应当被成就，行贿使得这种资格被事实上所成就了。

如果说行贿涉及到了不合理低的许可费，则可能影响合同的效力。

因此，在判断行贿案件对补充协议的影响这一点上，在陈鸿道无法到案的情况下，李益民在受贿案中的供述内容似乎显得非常重要。

如果基于受贿而给予加多宝非常不合理低廉的许可费，这里确实涉及到是否应当适用《合同法》第52条第2项规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的，合同无效。我对此的认识为：虽然实施或者涉嫌刑事犯罪的个人是李益民或陈鸿道，但这里面可能也涉及法人犯罪问题，尤其是行贿方。52条的恶意串通应当是合同双方的恶意串通。如果不合理低廉的许可费是双方交易的对象，李益民和陈鸿道的行为可以认定双方的串通，但如何认定“损害”，是否真的有损害。这里又涉及到核定许可费的基础，是在原有基础许可合同基础上去衡量，还是建立在自1995年截止到2002年，加多宝已经使得这个商标价值激增的基础上去谈续签许可费。如果许可费的确定考量的是2002年、2003年当时的水平，还要考量是否是同等条件下优先续签权的实现，还是双方都心里明知许可费很低，加多宝占了大便宜。

合同无效的认定是应当从严掌握的，推翻已有交易秩序，会产生大规模的连锁反应。例如在无效合同基础上衍生的各种其他合同的效力和履行问题。例如，该案今年5月28日，广药召开了发布会，认为2010年广药与加多宝的合同就到期了，此后加多宝打着王老吉所获得的收入都为非法所得，拟获得75亿元利润为“非法所得”，将以此作为索赔依据。

大多数情况下，无效的认定未必能达到法律效果、经济效果和社会效果的完美结合。以前我总认为只有中国的法院讲究社会、经济效果，去年在旧金山法学院我选了合同法课程，我惊讶的是美国的合同法律也非常强调案件判决的社会价值和效果。法律作为人类精神文明的重要成果，虽然不同法域，还是有许多***性的。

中国对外贸易：广药推出的红罐与加多宝_直经营的红罐非常相似，两个红罐之间必然存在知识产权冲突问题。作为专业知识产权诉讼律师，您怎么看?

桂庆凯：这里或者涉及到外观专利的侵权的问题或者是侵犯知名商品特有的装潢问题。

如果加多宝有外观专利，从时间上看，似乎也过了10年期限。因此就出现了新的问题，外观专利到期后，能否转用反不正当竞争法获得保护。这个问题很值得研究。在美国，专利属于联邦法律，反不正当法属于州法律，几个著名的案例禁止到期专利获得反法的保护，认为这违反了联邦所授予的专利垄断权的立法初衷。但我国似乎不存在这个问题，部分学者和法官认为该案如果加多宝外观权到期，则可用知名商品的特有装潢作为权利基础来主张权利，当然需要大量的举证费用。

“怕上火，喝王老吉”这句家喻户晓的广告语加多宝有何种权利，值得研究。是否有著作权，可谓仁者见仁，智者见智。关键是独创性的问题。由于著作权法保护的是独创性的智力成果，所以，如果广告语不具有独创性，当然也就不受著作权保护。这就是，并非所有的广告语都受著作权法保护的原因。从另外一个角度来讲，“广告语是作者独立完成的，与他人的作品相比该广告语代表了自己的个性和特点，就应当受著作权法保护”。相当一部分人认为这句广告语独创性太低，无著作权。但如果没有著作权，是否能有其他权利获得保护。否则，

“和其正”是否可以大规模的使用“怕上火，喝和其正”。