“看得见的正义”陈瑞华？-读书笔记
正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。
自然正义是英国法治的核心理念，是法官控制公共行为的基本程序原则。这一原则有两个基本要求:第一，不允许任何人在自己的案件中担任法官；第二，法官要听取双方的陈述。
正如同一个人必须遵守道德规范才能成为“好人”，法律程序和法律制度也必须有起码的道德才能成为“好”的制度和程序。人类历史上出现过各种专制政权，如德国纳粹、意大利法西斯、日本军国主义等。，普遍建立了比较完备的司法体系和法律程序。然而，这些所谓的“司法制度”和“法律程序”并不具备最基本的道德标准，也不符合公平正义的普世理念。换句话说，不符合公平正义价值观的法律程序，即使非常完备、有效、实用，也不具备道德合法性。
康德曾把下面这段话视为“绝对的道德律令”，即社会正义的最低要求:永远把人类——不管你是自己做，还是代表别人做——作为一种目的，而不仅仅是一种手段。
或许，人们永远无法将程序正义的内容揭示到“穷尽”的程度。但无论如何，程序不公正和不公正都有一定的标准。那就是使人只是一种手段或工具，而不是目的。
如果你是领导，请耐心倾听投诉人的想法；如果他想表达他的不满，请不要阻止他。穷人期待胜诉，更渴望向你倾诉。一旦投诉受阻，人们会问:“他为什么冷若冰霜？”不是所有的上诉都会成功，但是一次好的听证可以平息我心中的悲伤。(注:引自杰里·L·马肖(Jerry L.Mashaw)《行政正当程序:对显要人物理论的探求》，波士顿大学法律评论，第665438卷+0，1981。这首几千年前诞生于古埃及的诗，被用来说明给那些有麻烦的人一个公平的听证的重要性。
永恒的举证责任伴随着败诉的风险。
刑事诉讼中积极辩护的理由通常包括以下几类:一是“不在犯罪现场的理由”；二是“犯罪时未达到法定刑事责任年龄的原因”；三是“犯罪时不负刑事责任的原因”；四是正当防卫和紧急避险的原因；第五，刑法设立“但书”和“免责”的理由。被告一旦提出这些抗辩，就意味着提出了积极的诉讼请求。所谓“积极的诉讼主张”，通常是那些想要改变事物现状，否定事物一般形式的主张。由倡导者来证明这些主张比由否认者来证伪它们更方便和有效。
没有证据，就没有权利被告在辩护中成为原告(excite fit actor中的拉丁文reus)。
法院不能仅仅因为被告没有出示证据或证明自己无罪就判他有罪。否则就是典型的“检方主张，被告举证”的案例。这种裁判逻辑显然是站不住脚的。
假设“客观事实(通常是犯罪事实)”的存在，然后用证据加以证明或揭露，是违背证据裁判原则的，这也是一些案件形成冤假错案的主要原因。根据证据裁判原则，证据先存在，然后才能确定从证据中推断出的案件事实。对于任何构成犯罪的事实，只要办案人员没有证据，就应当作出事实不成立的判断。这种思维方式的转变对于避免冤假错案的发生具有重要的现实意义。
所谓犯罪主观方面，实际上是行为人的意识和意志的有机结合。
比如，要构成故意杀人罪，行为人必须具有主观上的直接或间接故意，而直接故意的“意识因素”通常是行为人知道自己的行为必然导致危害社会的结果，而“意志因素”则是行为人追求这种结果。
所谓推定，其实就是司法机关根据已经证明的“基本事实”，直接确定一个“推定事实”成立的事实认定方法。虽然在推定过程中，“基本事实”的成立需要有确凿充分的证据证明，但“基本事实”与“推定事实”之间并不存在逻辑上和经验上的联系，而是在司法证明过程中存在逻辑上的跳跃和中断。司法机关对“推定事实”的认定，不是靠司法证明来完成的。司法机关在认定“推定事实”的过程中，既没有直接证据支持，也没有间接证据证实，而是在存在多种可能性的情况下，选择了其中一种可能性——推定事实的成立。正因为如此，推定被视为一种“取代司法证明”的事实认定方法。
德国、法国的检察机关虽然与英美同行一样，行使的是行政权力性质的刑事追诉权，但仍具有准司法机构的含义。比如这两个国家的检察机关都有发现实体真相，维护司法公正的使命。在刑事诉讼过程中，他们不仅要收集对被告不利的证据，而且要收集有利于被告的证据。检察官必须从法律的角度对法院做出的一审或二审判决提出上诉，因此他们有时会提出有利于被告的上诉。再比如，检察官和法官在培训上采取统一的方式:都要通过统一的国家司法考试；他们必须经过统一的司法实践和带有学徒性质的职业培训；都要统一任命为检察官或者法官。即使在法国人的概念中，检察官和法官的职业关系也是如此紧密，分别被称为“常设法官”和“现任法官”。
显然，无论是刑事诉讼的基本逻辑还是检察活动的基本实践都表明，所谓的“法律监督”与刑事诉讼之间存在着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担刑事起诉甚至刑事侦查职能的国家机关来监督和保证国家法律的统一实施，在其他国家机关违法时进行纠正。这确实有一定的“乌托邦”意味，构成了一个制度性的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在也对司法判决的独立性和控辩双方的对等性产生了非常负面的影响。这是因为，站在法院之上的检察机关的所谓“法律监督”，不仅会使案件的裁判永不停止，还会随时重启，从而损害司法裁判的终局性。而且，具有“法律监督者”身份的检察机关，永远会有一种高人一等的地位和心态，不会“愿意”作为被告人与被告人平起平坐。控辩双方的这种不平等会对司法判决的公正性产生负面影响。
那么，面对一部旨在规范刑事诉讼的法律文件，应该从哪些方面评价其合法性呢？我无能。基于我有限的专业知识，我想提出以下评价标准:
第一，法律在赋予越来越大的公权力的同时，是否建立了有效的制约公权力的措施？
第二，法律对公民权利的限制和剥夺是否合理？
第三，法律是否保障犯罪嫌疑人、被告人的有效辩护权？
第四，法律是否保证实现公正审判？
在审判制度安排上，刑事诉讼法应以实现公正审判为首要制度目标。我们应该警惕刑事诉讼法中阻碍这一目标实现的制度设置。比如，检察机关将所有案卷移送法院的程序设计，固然有助于律师全面阅卷，但很可能造成法官在开庭前全面阅卷，形成先入为主的观念，甚至形成被告人已“构成犯罪”的印象，导致庭审流于形式，辩护无意义。又如，被告人对一审判决认定的事实和证据提出异议时，二审法院认为“可能影响定罪量刑的上诉案件”可以审理。这等于把审理的决定权留给了二审法院。如果面对被告人的异议，法院坚持不影响定罪量刑，那么案件就不随意审理了？
第五，法律是否对那些滥用公权力的行为设定了程序性制裁？
在刑事诉讼制度中，对于公安机关违反法定程序的行为，应尽可能设定一些被宣布无效的制裁。“无效”可以包括非法调查取得的证据、非法起诉和非法审判作出的判决无效。对于任何程序设计来说，如果只是提出一些抽象的法律要求，没有设定违法行为的无效后果，那么程序设定就不会得到有效执行，甚至完全无效。比如，刑事诉讼法关于律师诉讼权利的规定虽然有很多制度上的突破，如会见权、阅卷权、侦查权等，但办案机关剥夺会见权、限制阅卷权或不保障侦查权一般都没有法律后果，让人怀疑其实施效果。再比如，刑事诉讼法没有将剥夺律师质证机会、拒绝律师申请重新鉴定、拒绝律师申请通知证人出庭作证等行为纳入其中，使得这些违反法定程序的审判行为处于几乎不受制裁的状态。
第六，法律是否为滥用公权力的受害者提供了有效的救济？
无论是犯罪嫌疑人、被告人还是被害人，一旦其权利受到公安机关的任意侵犯，或者其权利得不到有效保障，都应当给予其提出司法救济的机会，以便得到中立司法机关的重新审查，获得有效的救济机会。没有这种司法救济的机会，任何权利的确立都将毫无意义。比如，被告人及其辩护人申请排除非法证据，法院拒绝的，可以向二审法院申请再审吗？二审法院能不能再审理一次？对此，我国刑事诉讼法几乎没有做出任何有针对性的规定。再比如，我国刑事诉讼法允许犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请变更强制措施，也可以申请解除那些在法定期限内已经失效的强制措施。但是，如果受理申请的公安机关拒绝变更或者撤销，可以到哪里进一步申请？对此，我国刑事诉讼法没有做出明确规定。这无疑会导致司法救济渠道的堵塞和救济机制的彻底失效。
第七，在立法的技术层面上，法律中是否有一些宣言、口号或政策宣示是不可能实施的？
刑事诉讼法属于程序法，应该具有最低限度的可操作性。如果有些规定只是政策宣示，而不能得到有效实施，也不能转化为具有约束力的法律规范，那么这种规定的存在价值就变得可有可无。比如，我国刑事诉讼法要求辩护人“及时”向公安机关、检察机关告知被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、不具备刑事责任能力的证据。辩护人不告知上述机关应承担什么法律后果？应该通知公安机关还是检察机关？既然这些问题都没有明确的答案，我们怎么能指望这项规定得到执行呢？再比如，我国刑事诉讼法要求最高人民法院在死刑案件复核过程中，应当讯问被告人，听取辩护人的意见，最高人民检察院也可以向最高人民法院提出意见。由于没有具体的制度保障，这种模棱两可的表述可能会成为无法执行的条款。最高人民法院是亲自讯问被告人还是通过远程视频？最高人民法院是当面听取律师意见还是只接受他的书面意见？最高人民检察院提出书面意见还是当面口头意见？在这些问题没有答案的情况下，这项规定是否会得到实施？
法治秩序的建立在很大程度上取决于法律人职业认同的形成。所谓“法律人的职业认同”，是指法官、检察官和律师，通过相似的教育和培训，具有相同的法律知识和素养，遵守相同的职业道德，运用相同的一套法律观念、法律原则和法律思维模式，进行不同于常人的法律逻辑推理。法官、检察官、律师虽然从事不同的职业，但前两者都属于行使国家司法权的“政法官员”，后者只是为委托人提供法律服务的“在野官员”。但是，他们至少可以在同一个平台上进行理性的谈判、磋商和对话。没有最起码的法律人职业身份，辩护律师和检察官就会在诉讼利益的对立中走向仇恨和冲突，无法将自己的诉讼对抗控制在理性范围内。就会出现一方依靠国家司法资源对另一方滥用国家权力的情况。同时，辩护律师与法官无法形成良性互动，诉权与审判权之间理性沟通的机会也会丧失。法官会完全倒向刑事起诉的立场，任意行使司法裁判权，却无法吸收来自辩方的不同意见和声音。
这种“法律职业”形成的主要标志是，三个法律从业者不是按照各自的社会政治地位进行诉讼活动，而是统一“法律人”的角色，遵循“公平游戏”的原则，平等、理性地进行各种诉讼活动。按照储安平的著名解释，公平竞争的本质在于“除了自己还有别人”:
然而，在中国的司法实践中，似乎并没有这种“法律人的职业身份”的迹象。与此形成鲜明对比的，是“公检法三机关”的利益整合。所谓公检法三机关的利益整合，是指作为不同的“政法机关”，这三个国家机关在惩治犯罪、维护社会秩序方面形成了利益联盟。
尤其是当律师的辩护活动可能危及刑事诉讼的成功时，三个机关对辩护律师表现出意想不到的* * *立场，甚至表现出* * *冷漠甚至敌视。
许多对律师的刑事起诉是根据中国《刑法》第306条进行的。根据刑法的这一规定，作为辩护人或者诉讼代理人，只要证明律师有“威胁、引诱证人改变对事实的证言或者作伪证”的行为，就足以构成妨害作证罪，并因此可能承担最高7年有期徒刑的刑罚。
由于法官、检察官、律师的职业准入制度和相互职业流动制度存在明显问题，政法机关容易产生一定的防范和整治律师的心态，律师不仅在整个政法系统日益边缘化，而且在法律思维模式、职业道德、法律价值观等方面与“公检法三机关”存在不可调和的矛盾和对立。律师与政法机关之间缺乏互信与合作，决定了所谓的“法律职业”远未形成。正是在这种背景下，律师在审前阶段会见难、阅卷难、调查难、容易被刑事追诉等问题才会大规模出现，成为难以通过“改革”和“修改”解决的难题。
刑法确定的一系列原则和制度，如罪刑法定、罪刑相适应、犯罪构成、处罚范围、追诉时效等，实际上是对国家权力的静态限制。刑事程序最大的功能是从动态的角度对国家剥夺公民基本权益的行为进行一系列的程序性限制。