国际私法法律选择的过程

一、案情经过和判决所依据的基本原理

贝考克诉杰克逊案是国际私法发展史上有着非常重要影响的一个案例，其案情经过是这样的：1961年9月，家住纽约州罗切斯特城的杰克逊夫妇邀请同城居住的贝考克小姐同车前往加拿大。当车开到安大略省时，因杰克逊驾驶过失撞到高速路隔离墙上，贝考克受重伤。回到纽约后，贝考克对杰克逊提起诉讼。

根据传统国际私法侵权损害赔偿法律适用规范来看，此案选择适用法律非常简单。按照“侵权损害赔偿适用侵权行为地法”这一冲突规范，此案的侵权行为地是加拿大的安大略省，而安大略省的《高速公路管理法》的主客条款明确规定：驾驶员对因其过失给其免费乘客造成的伤害不负赔偿责任。据此，可判定贝考克小姐不能获得赔偿。但是，富德先生没有机械地受此冲突规范的约束做出这样一个实然的判决，他反而是从法的精神层面中看到了贝考克小姐应该获得赔偿的诸多理由：首先，受侵害者和社会弱者应该尽可能地得到保护是美国进入20世纪后法的发展趋势。作为一名受害者，继而又是一名因伤残而变成的社会弱者，贝考克小姐得不到任何赔偿是不符合20世纪公平原则之下的对受害者和社会弱者给予特殊保护的立法政策取向的。其次，富德认为此案中从汽车出发到目的地这一过程中任何一个地点都可能成为侵权行为地，用一个偶然的侵权行为发生地的法律来决定损害赔偿问题而不问该法律是不是适合于解决这一案件，也不问其结果公平与否是传统冲突规范法律适用的缺陷。传统国际私法的法律适用是“识别——冲突规范——准据法”这样一个模式，法院在这一过程中被动地为执行这样一个程序的做法受到了卡弗斯的强烈批判，卡弗斯认为，法院在选择法律方面不应该是消极和被动的，它既然在处理一项争议，就不能不考虑自己的选择会给争议带来什么样的结果，否则就不能做出明智的选择。再次，富德解释了适用其它法律的具体理由：他认为加拿大安大略的《高速公路管理法》中的主客条款是为了防止加拿大的保险公司免受保险欺诈的，把之用于此案完全违反了立法者的政策取向；作为此案当事人的贝考克小姐和杰克逊先生都是纽约人，且汽车的始发地、最后的终点地和保险地都是纽约，因此，纽约的法律才是与他们有最密切联系的法律，他们最应在纽约法律的保护之下。基于以上理由，富德没有应用加拿大的法律而是应用了纽约的法律判决贝考克小姐获得赔偿。

富德对此案的判决没有按照“侵权损害赔偿适用侵权行不地法”的指向适用侵权行为地法，而是依据隐藏在法律背后的“法”对此案进行判决。这个“法”就是20世纪30年代起在美国出现的，以卡弗斯、柯里、富德、里斯为代表的，对传统国际私法适用进行批判的理论与学说。这些理论学说是以“自然法”的形式发挥着作用。与实在法不同，自然法多是以法律精神的面貌出现，而法律规范是法律精神的外化。虽然法律规范是某种法律精神的外化形式，但是这个精神是不会永远地龟缩在一个固定不变的躯壳之下的，因为精神是比形式有更长久的生命就在于精神是变化的。当一种旧的形式无法包容变化的精神之时，就必然会出现新的替代者。可以设想那种已经无法表达变化了的精神的目的与价值的形式能够被人们继续接受。法律与社会的发展需要保持着法律精神对法律形式的批判，特别是那些已显然背离精神要求的法律形式，或虽然没有从根本上背离精神、但把之用于个案却发生了背反的法律形式，这样才能使形式满足于精神发展的需求，进而为人的发展和创造建立起信心。这里，我们不仿回顾一下侵权损害赔偿的法律适用的发展过程：早期的侵权行为地法是受“场所支配理论”而形成的一种单一的和固定的连结点的法律适用形式，它在当时主要满足的是在不同国家相互冲突的侵权法之下，在国家间平等分配管辖权的基本要求。可以设想，就过失侵权而言，侵权行为地本是一个不可预见的偶然地点，如此绝对地适用侵权行为地法，对于真正需要得到法律救济的当事人来说，他们所得到的仅是一个事故发生后的所谓“可预见性”，这只能满足他们一种最浅层次的精神要求，他们最想得到的是一个能给予他们充分救济的法律，而不论它是不是侵权行为地法。当在一个调整民事权利分配的法律中对主权的优位还是民权代位的思考发生了一定的变化后，侵权损害赔偿法律适用的形式变化的时机也就随之到来了。1951年，英国国际私法学者莫里斯在《哈佛法学评论》中发表文章，提出侵权行为自体法（the proper law of the torts）学说，这个学说是在批判单一和机械地适用侵权行为地法的基础上提出的，他强调对个案具体情况的综合因素进行分析，以找出与个案最适合的法律来加以适用。他的理论在美国国际私法学界产生了很大影响。1963年，纽约上诉法院在“贝考克诉杰克逊案”中的法律适用践行了在侵权损害赔偿领域适用最密切联系原则选择适用法律的理论。1971年由里斯任报告员的美国《冲突法重述（二）》就是以最密切联系原则确定侵权行为准据法的。在侵权方面，英国也通过判例放弃了双重可诉原则，采取了相当于最密切联系原则的适当法原则。除此以外，还有些国家也允许当事人协议选择处理侵权案件的法律，还有的国家要求适用最有利于受害人的法律。由侵权法律适用的变化过程可以看到，早期的单一性的法律适用规则所强调的基本点是规则自身的形式正义；而发展了的侵权法律适用规则重在寻求适合的法律、能真正体现实质正义的法律。

二、最密切联系原则对法律确定性的影响

“涉外侵权损害赔偿适用与案件或当事人有最密切联系的法律”与“涉外侵权损害赔偿适用侵权行为地法”相比已经发生了很大的变化，最密切联系原则的确定性和对世性都大大削减，这从以下比较中我们可以看出：其一，根据最密切联系原则，在司法过程中法官在这样的一个大前提之下不可能通过简单的三段论推理就找到准据法，法官必须运用辩证推理才能确定准据法；而在侵权行为地法原则之下，法官不用辩证推理，只需以三段论按图索骥就可轻易地找到准据法。其二，最密切联系原则已不存在在侵权行为地原则之下的那种适用法律的确定性和统一性，也由于它的证据法选择是多种因素综合考虑的结果，在法官没有最后做出选择之前，普通人对可能适用法律的预见性大大地降低了。其三，最密切联系原则更体现了一种对个案法律适用的关注。怎么找到一个适合于解决个案的法律是最密切联系原则的出发点，它有明显的“对事性”；怎么为侵权损害赔偿这类关系找到一个确定统一的法律是侵权行为地法的关键，它明显地反映了其“对世性”。

通过以上比较，可以看出最密切联系原则较侵权行为地法原则而言，其确定性、对世性减损，而准确性、对事性增强。怎么认识这么一种变化？从哲学的层面来看，这正是建构理性主义向进化理性主义转化的一个事例。在建构理性主义之下，法律被认为是认识的对象和成果，是理性在对客观存在的本质认识基础之上的建构。这种理性主义的法律观是自启蒙思想之后的现代法学的基本观念，这种观念认为理性的认识能力是无限的，法律的内容是知识的体现，具有单一性和确定性。这种观念体现在法律条款之中，具体到法律适用的冲突规范上，则体现为一种确定指向的冲突规范，即有着明确的和固定的连结点的冲突规范，法官通过这个连结点可以毫不费力地找到应该适用的法律，如，早期的“侵权损害赔偿适用侵权行为地法”就是一种确定的法律适用指向。法律没有为个案制定的，它是为类行为或关系而制定的；建构理性主义相信，人的认识能力会触及类的规律、发现规律、利用规律，做出类的规定，即法律。由以上基本思想引伸出这样一种对法律规范的基本认识，就是法律规范应具有“确定性、可预见性和对世性”。最密切联系原则对侵权行为地原则的确定性的消解，体现了在立法过程中人们对作为客体的法律的认识过程中理性能力的反思，即如法律是被认识的客体，它同时有着理性可及和不可及之处。在立法过程中的理性不可及之处在于立法时不可能面对今后还未发生的个案，由此产生了法律的确定性导致的缺陷，“立法旨在提供普适性的规则；为此而必须抽象，抽象则意味着弃差异；司法面对个案，而个案总是相互差异的，并且司法必须对个案的差异给予充分的承认与尊重……只要一个法律制度要求将普适性规则适用于个案，就必定会构成普适性规则与个案之间的矛盾……这一矛盾的直观表现是将既定的普适性规则适用于当前案件导致明显的不合理。这是从社会生活的静态角度看待法的确定性所导致的缺陷，也是由法的普适性产生的缺陷”。为对应这种情形，在立法时做一种技术性的安排，即对法律规范做适当的软化处理使之具有一定的弹性后把之交由法官依据个案事实采用辩证推理做出判断。如最密切联系原则的运用，法官要找到证据必须综合考虑包括侵权行为地、当事人住所地、居所地、国籍、所涉各国实法中的政府利益、可能得到的判决结果的公正性等综合因素进行判断，这样虽然规范的确定性有所削减，但找到一个适合于个案的法律的准确性大大提高。以制定法或判例法所体现出的规则已发生了很大的变化，过去的“规则”中所体现的是一种非常明确的、或全对或全错的实然判断式的表达，它没有伸缩或弹性，是机械和僵化的。现在许多“规则”已变得很有弹性了，很多已经越来越像原则了，它的判断基础趋向于对个案的事实与合理性的考量。应该说，最密切联系原则是一种较侵权行为地原则更为先进的、更为人性化的解决法律适用的手段。

三、结语

理性的伟大不在于其无所不及，而在于其懂得它不是无所不及的。康德认为，我们的一切知识从感官开始，从感官而知性，最后以理性结束。知性所能认识到的只是现象，而理性则力图探索现象后面的“自在之物”，但理性在认识这个“自在之物”时却常陷入了二律背反之中。理性是本体的认识、是***同的，但很多情况下人们的认识过程被迫停在了知性的层面。虽然事物在我们的感情之中是偶然的、特异的，但我们又不得不对它做出安排。就像最密切联系原则那样，当我们在多样化的侵权行为之中无法找到一个所谓理性的、***同的、确定的法律来加以适用，我们只好求其次，即在最密切联系原则之下，交由法官根据个案的特定情况去决定。对于这种安排，我们应同样地认为这是理性的；相反，那种不顾每种不同侵权行为的差异，均要求按照相同的、固定的方法去决定其法律适用才是非理性的。