古代挠痒痒的刑法有哪些？
婚内强奸的刑法分析
崔怀义
针对法学界争议较大的婚内强奸是否构成强奸罪，结合具体案例从刑法角度进行分析，认为强迫妻子发生性行为构成强奸罪。
关键词:婚内强奸，强奸，自然权利，强迫行为
一.导言
在现实生活中，强奸这种严重的犯罪行为一旦被曝光，强奸犯往往会受到法律的指责和惩罚，但与此同时，大多数人却忽视了婚内强奸。目前，婚内强奸的发生率正在迅速上升。在香港，调查发现93%的受虐妇女都曾被丈夫性侵，包括威胁性交、模仿色情视频等。一些妇女忍受丈夫如此暴力的对待已经20年了。在婚内强奸已被定罪的美国，婚内强奸仍然是数百万女性面临的严重问题。研究人员估计，约有10% ~ 14%的女性在婚姻中被强奸[2]。就中国大陆而言，从1989到1999的“性文明”大型调查显示，在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子发生性关系的占总调查的2.8%，受害女性的绝对人数多达几百万。[3]就地区而言，1990年对上海市卢湾区1800名已婚妇女的调查显示，夫妻间发生的性行为，有8.5%是在未征得妻子同意的情况下发生的[4]。北京的一项调查发现，43.3%被丈夫殴打过的女性，立即遭到性暴力的摧残[5]。
根据理论解释，婚内强奸是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意志，强行与其发生性关系的行为。十年前，这种事情闻所未闻，但近年来，上海、安徽、四川、河南等地都出现了丈夫强迫妻子与之发生性关系的案件，司法机关对此类案件的处理存在诸多分歧。婚内是否存在强奸，“婚内强迫性行为”是否构成犯罪，一直是法学界和司法界争议较大的问题，一次又一次凸显在人们面前，引起各方关注和争论。
第二，案件事实与判决截然相反
王维明是婚内强奸的“始作俑者”。被告人与被害人钱于1993年结婚。婚后，王维明逐渐暴露了自己的真面目，于是夫妻之间产生了矛盾，矛盾越来越大，争吵越来越多，最终导致感情破裂。6月8日，1997，上海市青浦县人民法院回应王维明的离婚诉求，准予离婚，但判决书尚未送达双方当事人。期间，被告人到钱某处拿东西。他看到钱某在收拾东西，就要求性交。在钱某拒绝的情况下，王维明使用暴力强行与钱某发生性关系，致使钱某胸部、腹部等多处被咬伤、抓伤。青浦县人民法院审理后认为，被告主动起诉，请求法院判决解除与钱的婚姻关系。法院一审判决准予离婚后，双方对此均无异议，两人不再发生正常关系。本案中，被告人违背妇女意志，采用暴力手段与钱发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王维明犯有该罪。1999 65438+2月21青浦县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第1款、第七十二条第1款之规定，以强奸罪判处被告人王维明有期徒刑3年，缓刑3年。一审宣判后，被告人王维明不服，没有上诉。这是新刑法实施以来，上海首例婚内强奸案。[6]
另一个类似结果的案例发生在有“花鼓灯之乡”之称的安徽凤阳。1999 65438+10月，李(男)与年仅19岁的纪在未办理结婚登记的情况下，按当地习俗结婚。但婚礼后，吉某以李某性情粗暴等原因拒绝与李某同房。李某以暴力手段强行与吉某发生性关系。2000年初，在纪的不断指控下，李被凤阳县公安局抓获归案。6月6日，李因强奸罪被安徽省凤阳县法院判处有期徒刑3年。正当人们仔细“品味”上述两起案件的事实及其判决结果时，远在内陆的四川又发生了一起婚内强奸案。2000年3月23日，四川省南汇县法院对一起类似上海青浦的“婚内强奸”案作出一审判决，被告人无罪。[7]
这些典型案例不仅社会反响强烈、媒体关注，而且蕴含着复杂的法律问题，也让司法机关颇为担忧。案情基本相同，判决结果却大相径庭，这其实从一个层面反映了法院在认定婚内强奸时的两难。同样是“婚内强奸”。为什么类似的案件会有不同的判决？
第三，不容置疑的法则
再看国外的法律，很多国家对婚内强奸是否构成犯罪都有明确的规定。总结起来，大致有两种情况:一是明确规定丈夫不能成为强奸罪的主体。他们认为，婚姻是基于双方同意的民事契约关系，婚姻的成立意味着对夫妻双方的承诺，即在婚姻存续期间，任何一方都有与对方共同生活的义务，性生活无疑应该是夫妻共同生活的重要组成部分，基于合法婚姻的婚内性生活的合法性毋庸置疑。正因为如此，这些国家都对婚内性关系采取保护态度，将非婚性关系作为强奸罪成立的前提条件。例如，《德国刑法典》第117条规定:“凡以暴力或对其身体和生命有直接危险的手段强迫妇女与自己或婚外第三人发生性关系者，处两年监禁。“泰国刑法第276条明确规定，强奸罪的客体是‘配偶以外的妇女’；奥地利刑法第201条规定，强奸是“婚外性交”；美国伊利诺伊州刑法规定，强奸罪的客体是“不是妻子的妇女”。第二，明确规定婚内也可以构成强奸罪。比如印度刑法典规定:“妻子是不满15周岁的幼女时，丈夫强迫她发生性关系即可成立该罪。“美国新泽西州刑法规定:“任何人不得因年老或阳痿或与被害人结婚而被推定为无强奸能力。“值得指出的是，立法明确规定丈夫可以成为婚内强奸的主体，这在世界刑法立法史上是罕见的。然而，随着妇女解放运动的高涨，类似美国新泽西州的立法正呈现出扩大的趋势。继新泽西州之后，加利福尼亚州、特拉华州、内布拉斯加州和俄勒冈州都在立法中做出了类似规定。在1992中，英国上议院也在第599号上诉中指出，丈夫可以对妻子实施强奸。
另一方面，在中国，人们对“性”一直讳莫如深，“婚内强奸”是一个极其敏感的话题。目前我国法律没有明确规定。在今年上半年大力修订婚姻法的过程中，“包养情妇”、离婚过错赔偿、家庭暴力、夫妻财产制、离婚条件等社会反响强烈的问题都在条文中有所表述，但同样为公众关注的婚内强奸问题却没有涉及。根据我国传统刑法理论，强奸是指以暴力、胁迫或者其他手段违背妇女意志与其发生性关系的行为。就犯罪构成而言，强奸罪的主体只能限定为男性。那么，丈夫可以成为强奸罪的主体吗？刑法的规定是空白的，最高人民法院在强奸案件的司法解释中有意无意地回避了这个问题。显然，法律是否对此保持沉默，是司法机关在处理此类案件时陷入两难境地的内在原因，所以各地法院做出不同的判决也就不足为奇了。
第四，婚内强奸的法律性质和适用
在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妻子，是否构成强奸罪，在我国学术界存在争议，主要有以下几种观点:
(1)全盘否定论。丈夫强奸妻子不构成强奸罪，只是教唆、帮助他人强奸妻子，将妻子误认为另一女子而强行实施奸淫。基于合法婚姻存在的前提下，丈夫不能成为强奸罪的主体。[8]因为夫妻之间自愿的性生活已经被法律认定为婚姻契约的自然组成部分，只要婚姻契约没有解除，性生活的合法性是毋庸置疑的。与妻子发生性关系是他行使受法律保护的权利，作为妻子，他有义务应丈夫的要求与丈夫发生性关系。所以，虽然当时丈夫使用了不正当的手段，但不能定义为强奸。因为在这种情况下，性行为虽然“违背”了妻子的意愿，但并不违法。在我国，从习俗到法律，都不承认丈夫强迫妻子与其发生性关系，构成强奸罪。完全否定说可以说是我国刑法学界的主流观点。就连一向自称代表女性权益的全国妇联也认为，丈夫违背妻子意愿发生性行为，不是犯罪，而是“违背社会公德”的“不当行为”。
(2)、整体肯定。丈夫强奸妻子构成强奸罪。理由是“强奸罪的主体是一般主体，即任何达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人都可以。”丈夫自然也是如此。性不可侵犯权是妇女人身权的重要内容。婚姻法基本原则之一的妇女权益保护明确指出，任何人不得侵犯妇女的合法权益。如果丈夫违背妻子的意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，应以强奸罪论处。" [9]
(3)妥协理论。任何极端的观点都是值得商榷的。不能忽视夫妻之间的婚姻关系，认为既然我国刑法没有将夫妻排除在强奸的行为人和受害人之外，那么在任何情况下，只要丈夫违背妻子的意愿与其发生性关系，就构成强奸罪；我们不能过分强调夫妻关系而将其等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系。因此，认为在任何情况下，丈夫违背妻子意愿与其发生性关系都不构成犯罪。折中论的结论是:一般情况下，丈夫与妻子通奸不构成强奸罪，但有下列情形之一的，可以构成强奸罪:1。虽然男女双方都是登记结婚，但是没有感情，没有同居过，也没有发生过性关系，而女方坚持离婚，男方强奸。2、夫妻感情确实已经破裂，且长期分居，丈夫强奸。
对否定与妥协理论的一些看法(1)。支持全盘否定说的人，主要认为夫妻有共同生活的权利和义务，这是夫妻关系的重要组成部分。婚姻法规定，合法婚姻产生特定的夫妻人身和财产关系，同居和性生活是夫妻权利义务平等的基本内容。夫妻自愿登记结婚是对同居义务的积极法律承诺，而这种积极承诺与夫妻关系的确立一样，只要以一般方式表示，在婚姻关系存续期间始终有效，非经法定程序不会自动消失。因此，婚后无论是自愿同居还是强迫同居，甚至是丈夫不顾妻子反对，使用暴力强行与妻子发生性关系，都不属于侵犯妻子的性权利，不属于刑法意义上的违背妇女意志的强奸。而且婚内性关系具有合法性、合理性、复杂性、隐蔽性和连续性的特点。婚外强奸的认定和取证相对容易，比如物证(细点)、被害人陈述、证人证言等。而婚内强奸的认定和取证的可行性和客观性都有待解决，不仅司法操作难度大，而且直接危及家庭和社会的稳定。总结起来就是1。婚内强奸如果构成犯罪，会破坏婚姻、家庭和社会的稳定。2.承认婚内强奸是犯罪，可能会让妻子随时威胁丈夫，诬告丈夫。此外，婚内强奸的证据很难获得。笔者认为，这些理由经不起推敲。当妻子站出来指责丈夫强奸她时，意味着他们的关系已经破裂。这段婚姻还有稳定可言吗？家庭是社会的一个小分子。如果对婚内强奸视而不见，会有越来越多的妻子受到伤害，从量变到质变。社会能稳定吗？个体正义的失衡会导致整体秩序的无序。另外，任何一个罪名在法律上的成立都有可能被诬告陷害，但这不能成为在法律上取消一个罪名的理由。至于取证难，是司法实践中的技术问题，不能作为婚内强奸不构成犯罪的借口。然而，全盘否定理论有几个缺点:
首先，婚内强奸后，为什么那么多中国人偏向实施性侵的丈夫，对被性侵的妻子毫无同情心？这主要是受几千年封建思想的影响，因为人类很长一段历史可以说是男性对女性性奴役的历史。在性关系上，妻子完全没有性权利，性自由是性奴役和生育的合法工具。即使被丈夫强奸，也只能忍气吞声，因为在古代，妻子根本无权起诉丈夫，即使指控属实，也会被判有罪，给那些“名义上犯罪”的人做个表率。这从语义的角度更能说明问题。在《辞海》中，强奸有“犯罪”的意思，第二层意思是“不正当的男女关系”。当然，夫妻之间的性关系是超越“不正当”的。强奸的本质特征是夫妻以外的男女关系，强奸本身就排除了丈夫。因此，她的丈夫享有毋庸置疑的性霸权。然而，这都什么年代了？这是21世纪的新时代。中国也进入了一个蓬勃发展的时代，比如改革开放，市场经济，等等。中国人的经济观念在改变，但为什么还停留在这一点上？这只会导致法律和社会发展的不协调和滞后，久而久之还会产生反作用，拖发展的后腿。
其次，根据《婚姻法》第十三条，夫妻在家庭中地位平等。在这种情况下，夫妻双方享有平等的权利和义务，所以性权利不能由丈夫单方面享有，妻子也不能只承担性义务。妻子不仅有权做爱，也有权拒绝做爱。性生活应该是夫妻之间自然默契的交流。承认丈夫的性侵害权，否认妻子的性拒绝权，是对夫妻平等的极端蔑视，是对社会主义性道德关于性生活应当自愿、互相娱乐的基本要求的严重违反，是对权利义务平等的曲解。用丈夫的性权利来抵消妻子的性权利(并使妻子只承担性义务)是极其错误的。
第三，老婆是人第一！然后是配偶！在婚姻关系存续期间，丈夫强行与妻子发生性关系，根本就是不尊重妻子的人格，侵犯了妻子的人格权。本质上，他把妻子当成了性机器。一男一女结婚，并不意味着丈夫可以随意控制妻子的性格和意志。双方都愿意发生性关系，这也是已婚女性人格独立和人身自由的最低要求。
最后，无论是婚内还是婚外，女性都有性自主权。婚姻只是男女生活的法律结合，所以即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权。婚姻只是让性行为披上了正式的合法外衣，而性行为必须具备性同意这一本质要素才是真正合法的。否则，结婚就成了卖淫，结婚证就成了卖淫合同！老婆可能连妓女都不如，因为妓女有睡前讨价还价的权利！
(2)折衷主义理论认为，只有在夫妻关系处于非正常时期，才能由丈夫实施强奸。那就意味着婚内强奸发生在正常时期的夫妻关系中，妻子得不到公正的判决，得不到安全的保护。这甚至比婚内强奸更可怕，因为受害者可以得到有利的保护，施暴者可以被绳之以法。然而，在婚内强奸中，妻子无处申诉，可能会反复受害。
动词 （verb的缩写）婚内强奸的正确定义
笔者认为婚内强奸构成强奸罪。(一)强奸，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性关系的行为。它具有以下特征:侵犯的客体是妇女性不可侵犯的权利；客观上讲，一个行为必须以暴力、胁迫或者其他妇女不能反抗或者不敢反抗的手段，违背妇女的意志与其发生性交；主观上是直接故意，具有强迫奸淫的目的。[10]这里的女人不排斥老婆，但是否违背女人的意志才是关键。显然，婚内强奸符合这个条件。
(2)从强奸罪的构成要件来看，立法机关没有将丈夫排除在犯罪主体之外，也没有将丈夫列为特殊的强奸犯，即所谓的“婚内强奸主体”。从客体上看，强奸罪的客体是指人身权中特有的性权利。本罪侵犯的客体是妇女不可侵犯的性权利。女性性权利是女性特有的一项人身权利。侵犯这一权利就侵犯了妇女根据自己的意愿决定适当性交的权利。
(3)除了分析犯罪的构成要件，确认行为构成犯罪的首要依据是其具有犯罪的本质特征——应当受到惩罚的社会危害性。婚内强奸不仅对妻子造成一定的身体伤害，还会对妻子造成不可估量的心理伤害(如性厌恶、冷漠)，这在那些感情破裂、完全没有爱情的婚姻中会更加严重。如果妻子将性生活视为仰慕的表现，丈夫出于自私、恶意或其他不正当的原因强迫她与自己发生性关系，那么丈夫的行为所造成的心理伤害与其他强奸行为并无本质区别。此外，丈夫杀害、伤害或虐待妻子是一种犯罪。为什么强奸妻子不能构成强奸罪？妇女能顶半边天。当她们的性权利受到丈夫侵犯时，应该为她们提供法律援助，不能让这种现象成为法律盲区。
(4)从立法原则上，确认丈夫强奸妻子构成强奸罪并不违背罪刑法定原则。有人认为，既然刑法没有明确规定婚内也存在强奸，那么只要夫妻关系存在就不应该有强奸，因为没有法无明文不为罪。这种说法不恰当。第一，根据这个说法，我们会得到一系列的谬误。比如刑法没有明文规定婚内丈夫杀死妻子也构成故意杀人，那么不构成故意杀人吗？第二，刑法规范是一个普遍性的规定，刑法不可能明确规定其禁止的每一项及其具体细节。
(5)法律至上，但自然权利凌驾于法律之上，法律应尽可能符合自然权利。比如，言论自由是人与生俱来的自然权利，任何限制他的法律都是违背自然权利的。女性和男性的性权利都是人的本能，是一种天赋权利，尤其是女性的性天赋权利更容易受到侵犯。婚姻不能剥夺女性与生俱来的性权利，女性仍然有权支配她的性生活。婚外恋是一个道德问题，所以法律应该尽量保护女性的自然权利。
(6)、丈夫强奸妻子的原因和证据。表现:性权利是法律赋予丈夫及其妻子、妻子及其丈夫拥有性生活的权利。无论如何，婚外异性是没有这种权利的。性权利不是丈夫的“专利”，而是法律赋予的。妻子也有和丈夫发生性关系的权利，这是夫妻性权利平等决定的。夫妻间正常的性生活只要一方因某种原因拒绝与另一方发生性生活，想享受性权利的一方的自由就会受到遏制，其权利就会转化为尊重和维护对方性权利不受侵犯的义务；我国刑法规定的强奸罪旨在保护妇女的性权利不受侵犯，所以我国刑法从未将夫妻排除在强奸罪的被告人和被害人之外。如果丈夫以暴力手段强行与妻子发生性关系，后果严重的无限期强奸是不合理的，不适用法律。[11]
第六，结束
婚内强奸的现实对我国现行法律提出了严峻挑战，法律空白不可能长久。如何解决婚内强奸的问题，笔者认为法院在认定正常婚姻关系中的强奸为强奸罪时应该更加慎重，在认定婚内强奸时应该考虑以下几个方面:1，婚内强奸应该是自诉案件，不予理会。妻子为了不让丈夫被判刑，向法院提出这种尴尬的事情。2、自诉人负责举证，证据不足或伪证不予认定，以防妻子诬告陷害丈夫。3、必须达到一定程度，造成一定后果。因为毕竟是夫妻关系，妻子有时会以各种理由拒绝发生性关系，而丈夫是冲动的，难以抗拒。妻子虽然不情愿，但也被动接受。这种情况不能轻易认定为构成婚内强奸，否则太过分，不人道。4.情节严重的，受害人可以要求民事赔偿、医疗费用和精神损害赔偿。5、长期使用暴力手段强奸妻子，对妻子身心健康造成严重伤害，有伤情证明和证人证言的；6、出于报复、金钱等目的，帮助他人强奸妻子的；7、虽登记结婚，但未同居，女方提出离婚后强行发生性关系的；8、夫妻感情确实已经破裂，且长期分居的，有分居协议或证人证言。
最后，如果能尽快修改刑法第236条的规定，将婚内强奸纳入强奸罪的范围，那将是法律史上的一大进步。因为他可以约束丈夫野蛮的性行为，从而提高婚姻和家庭生活质量，减少家庭暴力倾向，从而有效抑制离婚率上升，加强社会稳定。此外，这也能有效打击国内猖獗的拐卖妇女犯罪。作为社会主义国家，我们有足够的道德责任来实现这一刑法改革。
[1]吕。百分之七十的受虐妇女被她们的丈夫强奸，她们中的大多数被迫发生性关系，其中一半宁愿当哑巴[N]。星岛日报(香港)2000 03 22(A14)。
[2]RaquelKennedyBergen，MaritalRape，？姆拉普，htm
[3]周琦，胡志国。王维明的强奸[J]。法理学与研究，2000，(2):20。
[4]李盾。个人权利与整体利益的关系——中国婚内强奸的法律社会学分析[A]。陈兴良。刑法解释[C].1999，(1).397。
[5]张贤玉。评“婚内强奸”[J]。法律，2000年，(3):56
[6]参见张军:《王维明强奸案——丈夫能否成为强奸罪的主体》，载最高人民法院刑事审判第一庭编《刑事审判参考》，法律出版社2000年版(2000年第2辑)，第26-29页。
[7]参见张:“白俊峰强奸案——如何认定丈夫强奸妻子”，载于最高人民法院刑事审判庭编《刑事审判参考》，法律出版社，1999 (1999)