判断游戏名称是否属于商标侵权的两个关键问题。
关键词:商标侵权游戏名称商标近似
问题1:是否属于“商标使用”
在实践中，首先要考虑商标侵权是否构成商标使用。根据《商标法》第四十八条规定，商标的使用应当是“识别商品来源的行为”。“商标所有人认为他人的行为侵犯其商标权的，必须证明他人的行为属于商标使用行为，即他人使用商标所有人的商标标识应当能够区分商品或者服务的来源。只有符合这一前提条件的行为才能侵犯商标所有人的注册商标权。”
判断游戏名称是否侵犯商标权，还应首先考虑名称是否起到区分来源的作用，是否属于商标使用。一般情况下，游戏名称具有区分游戏来源的功能，属于商标使用，但大致有两种例外。
第一种情况是没有突出作为游戏名，很难起到识别作用。通常情况下，比如游戏名称只出现在游戏介绍的文字中，或者相关文字主要用于描述游戏的角色、道具、角色名称、故事场景等等。在《口袋西游记》一案中，原告主张享有“莲花仙子”等24个注册商标的权利，但被告使用相关文字描述游戏中的人物或道具，即作为相关人物、道具的名称，并未显著使用，客观上未造成相关公众对上述文字与被告形成特定的对应关系，不属于商标使用。
第二种情况是，虽然突出作为游戏名称，但只属于“描述性使用”。即使用关联词是基于文字本身的意思，来描述服务的内容和特点，而不是表明自己商品或服务的具体来源。一个典型的例子就是“大富翁”案:“大富翁”主要用来指“一种按照骰子的数量来下棋，以模拟真实的做生意的方式”的游戏，相关公众已经很熟悉了。当被告使用垄断时，相关公众不会将其认定为商标。此外，在“三代”、“保皇”、“挖洞”等案例中，三代游戏、保皇游戏、挖洞游戏作为具体扑克游戏的通用名，已被大众广泛知晓和接受。相关公众看到这些文字时，不能认定为商标，被告使用相关游戏名称不构成商标使用。最高人民法院曾在(2008)民三合字第12号函《关于元航科技有限公司与腾讯计算机系统有限公司商标侵权及不正当竞争一案的复函》中指出，在一定区域内相关公众中成立的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或服务来源的商标，而是作为反映游戏内容和特点的游戏名称使用，则可视为合法使用。
问题2:是否存在“混淆的可能性”
判断商标侵权的核心是“混淆可能性”，商品/服务相同或者近似、商标相同或者近似这两个问题是主要的判断因素。此外，注册商标本身的知名度和显著性以及被诉侵权行为的主观恶意也是重要的考虑因素。
一是被控侵权游戏与注册商标核定使用的商品/服务是否相同或者近似。游戏涉及的商标注册类别主要是第九类“计算机游戏软件”等商品和41类“在计算机网络上提供网络游戏”等服务。前者主要包括下载客户端在电脑上运行的“客户端游戏”，如2001以来的《石器时代》、《仙境传说》。后者主要包括基于网页浏览器的在线多人互动游戏，即“网页游戏”，如2007年以来的“傲视天地”、“仙道”等。目前流行的“手游”，如《刀塔传奇》、《炉石传说》等，都与上述两种商品或服务密切相关。目前涉及游戏名称商标侵权的纠纷中，“手机游戏”占了很大比例。如果侵权人的商标同时在这两个类别注册，相对容易判断。比如“穿越火线”一案，原告享有第9类和第41类注册商标专用权。但如果索赔人和被控侵权人分两类享有商标权，问题就变得复杂了，需要结合其他因素和相关行为的正当性来判断。
第二，相同或近似商标的判断。同一性或相似性主要从游戏名称和注册商标的整体称呼、字体、含义等方面进行区分。在游戏名称商标侵权案件中，常见的是核心词相同，导致意思混淆。以“口袋梦”为例，原告将商标注册为“梦幻西游记”。由于该商标用于涉及《西游记》题材的网络游戏服务，“梦”字是判断商标是否相同或近似的关键点。涉案商标“口袋梦”含有“梦”字，还用于涉及《西游记》题材的网络游戏服务，容易使相关公众误认为涉案游戏来自同一市场主体，或者存在业务、组织或者法律上的联系。
第三，注册商标本身的知名度和显著性程度。如果注册商标被权利人广泛使用，相关公众基于对该注册商标的熟悉程度，在看到被指控的使用行为时，更容易将其与在先商标联想在一起，混淆的可能性更高。大部分涉及游戏名称的商标侵权案件都是这种情况。在《穿越火线》一案中，原告的游戏《穿越火线》在市场上推出时间较长，获得了较高的市场认可度。被告使用《穿越火线2》很容易让人联想到原告运营的游戏。另一方面，结论可能不同。在“垄断”案中，法院认为，原告的“垄断”商标并未实际使用，因此其显著性和知名度极其有限”，进入被告公司网站的相关公众将涉案游戏名称解读为原告商标的可能性不大。
第四，恶意因素。商标侵权的判定不以行为人的主观过错为要件，但如果被控侵权人故意攀附某一在先注册商标的知名度，无疑会增加混淆的可能性。在《穿越火线》一案中，原告运营网络游戏《穿越火线》数年，知名度较高。被告游戏原名为《反恐杀手3敢死队》，运营数月后更名为《穿越火线2(反恐精英版)》，且无其他合理理由命名。显然，被告主观上有执着于原告穿越火线善意的目的，其故意使用《穿越火线2》很容易让人误认为是升级版的穿越火线。