我想给所有游戏一个建议。请问中国游戏归哪个部门管？

-一:文化部为什么要靠它？

作者:赵红石

题记:近日，“网游”监管权之争成为媒体关注和评论的焦点。某网站甚至开设了“明确网游审批权”的专栏，里面有100多篇关于网游审批权之争的文章。仔细看完这些文章，我不仅没搞明白“审批权”到底“属于”谁，反而越来越迷茫。于是，笔者咨询了相关专家，将争议各方的意见与相关法律法规逐一对比，终于有了一点头绪，于是就此写了一篇文章，鼓励学界。

一:文化部为什么要靠它？

网络游戏监管权之争的最新进展，是文化部于6月5438+00日和6月5438+05日发布的一份名为《文化部文化市场司网络文化处关于互联网文化管理政策法规依据的说明》(以下简称《说明》)的文件。据说国家最近出台的政策已经明确将网络游戏置于文化部的归口管理之下，所谓的“网络游戏管理职责重叠”已经不存在了。

然而，事实真的是这样吗？笔者仔细研究了该解释，却发现该解释不仅未能就文化部管理网络游戏的法律依据给出令人信服的解释，而且存在诸多涉嫌违法之处。作为一个国家部级单位下发的公文，这样的漏洞让人怀疑部委工作人员的法律意识。

疑惑之一:在法律效力上，中央和国务院的文件不低于行政法规？

注释第一段，在列举了《中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的意见》(钟发[2004]8号)和《文化部等部门关于开展网吧等互联网上网服务场所专项整治的通知》中的部分表述后，提出“应当说，钟发8号文件已经通过了国办发[2004] 6544号的确认，在法律效力上，中央和国务院的文件不低于行政法规。”

笔者坚决拥护中央、国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的意见，赞同进一步加强和改进未成年人思想道德建设，但不同意说明中提出的观点。

根据2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》及相关法律规定，在我国现行立法体制下，能够称为“法律”并具有法律效力的规范性文件只有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。上述“立法应当依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”

行政法规由国务院制定、颁布和实施，属于国务院文件，但不是所有的国务院文件都是行政法规。正因为对行政法规的制定程序有严格的法律规定，所以它是所有国务院文件中最严谨、级别最高、效力最高的。其他文件如“通知”、“批复”等在内容上不能与之冲突，否则就是违法的。国务院认为行政法规不适应形势发展需要修改的，不能以“通知”的方式进行修改。同样，一个事项需要行政法规规定的，也需要及时制定或者修改，不能靠一个“通知”来规定。因此，认为国务院通知具有法律效力，其法律效力不低于行政法规的观点是不符合“法治”精神的。

至于钟发8号文，笔者认为只是一个关于未成年人思想道德建设的“意见”，其主要目的是为有关部门加强和改进未成年人思想道德建设提供思路、方向和工作要求。这样的文件无权对谁应当行使某项行政职能作出具体规定，也不可能通过这样的文件为一个国家机关设定新的职能。因此，钟发8号文不能作为国家机关对某一行为拥有行政管理权的法律依据。退一步说，即使中共中央认为网络游戏归文化部管理更合适，也应该通过一定的程序把党的意志上升到国家法律法规，不能贸然通过一个“意见”来确立文化部的管理权限。

疑点二:取消商业性互联网文化活动审批是否“自愿”？

《说明》第二段“为减少行政审批事项，转变政府职能，文化部主动提出取消经营性互联网文化活动审批。”

从这个角度来看，文化部本身认为没有必要批准“利用互联网经营艺术品、音像制品、网络游戏、表演及相关活动”，不符合现实社会和行政管理的需要，否则不可能主动提出“取消”。是不是“献”，我们普通人不知道，只有文化部知道。

笔者查阅相关法律法规后发现，即使文化部不“主动”，审批活动也会随着《中华人民共和国行政许可法》的实施而废止。说明中提到的行政审批设定依据有两个:一是《互联网上网服务营业场所管理条例》，二是《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》(国办发〔2004〕19号)。而《互联网上网服务营业场所管理条例》仅规定“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动进行监督管理”，但并未赋予文化部“利用互联网经营艺术品、音像制品、网络游戏、表演及相关活动”的审批权力。显然，国务院办公厅的《通知》无权设定行政审批。

疑点三:文化部“5 14”通知是否“违法”？

笔者注意到，文化部于2004年5月14日发布了《文化部关于加强网络游戏产品内容审查的通知》(以下简称《514通知》)，其中提出“文化部成立进口网络游戏产品内容审查委员会(以下简称“审查委员会”)，对进口网络游戏产品进行内容审查。审查委员会下设办公室，负责进口网络游戏产品内容审查的日常工作。”

笔者知道，成立“审查委员会”是要花钱的，文化部作为国家行政机关设立的事业单位，属于财政拨款，所有的费用都是我们纳税人的钱。而且这样的“审查委员会”是对行政相对人进口的游戏产品内容进行审查，客观上限制了相对人的行为。

那么，文化部为什么要成立这样的机构呢？理由是文化部拥有“通过互联网经营艺术品、音像制品、网络游戏、演出及相关活动”的审批权。这个机构的成立就是为了更好地履行这一职责，但遗憾的是，仅仅过了5天，也就是2004年5月19日，这个审批权就被国务院关于第三批行政审批项目的决定(国发[2004] 65438号。

我真的很奇怪，为什么五天后国务院要取消这项行政审批，而文化部却在取消前夕成立了“审查委员会”，并郑重发出通知，要求“加强网络游戏产品内容审查”。这是怎么回事？文化部不是提前知道这个审批权限要取消了吗？既然国务院决定取消行政审批，“5 14”通知就失去了法律依据，必须立即停止。如果要实施的话，必须等到新的规定颁布授权后才能重新发布。

然而，更令人不解的是，文化部的“5.14”通知在19年5月之后并未废止，而是进一步执行，这显然违反了国务院的决定。虽然后来出台的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》为“5.14”提供了法律依据，但从程序上看，该通知毕竟是“违法”的，应当根据国务院的决定另行发布。

疑点四:文化部“负责人”了解《出版管理条例》吗？

在说明中，“文化部文化市场司网络文化处负责人”表示，“所谓网络游戏作品出版属于电子出版物出版，是指网络游戏客户端光盘的出版，而非网络游戏的进口和网络传播。”

在此，该负责人将“互联网游戏作品”解读为电子出版物，认为“互联网游戏作品出版属于电子出版物出版”。笔者认为，这种解释实际上扭曲了《国务院决定》的初衷。

按照这种理解，国务院决定中方括号内的“包括互联网游戏作品”根本就是画蛇添足。因为，如果只把“客户端光盘出版”纳入电子出版物出版范畴，那是因为网络游戏作品的特殊性。在现代信息传播技术的支持下，无需出版客户端光盘即可实现其在线出版和传播功能。因此，从有利于产业发展的“集中管理”角度出发，国务院特别指出将“互联网游戏作品”纳入其中，这里使用的是“互联网游戏作品”。

另外，从说明中可以看出，该负责人实际上并没有正确理解《出版管理条例》的相关内容。该负责人甚至认为，“《出版管理条例》只适用于纸质出版物，不适用于音像制品。所谓电子出版物和互联网出版物，只能是纸质出版物的电子形式和互联网形式。”

这种理解非常片面。首先，《出版管理条例》不仅适用于纸质出版物，这是常识。

其次，《出版管理条例》第六十七条规定“行政法规对音像制品的出版、复制、进口、发行另有规定的，依照其规定。接受境外机构或者个人捐赠的出版物、订户订购境外出版物、在互联网上出版和出版电子出版物的管理办法，由国务院出版行政部门根据本条例的原则另行制定。”单从这一规定来看，《互联网出版管理办法》被行政法规明确授权由国务院出版行政部门另行制定，这说明国务院至少认为存在一种不同于传统出版形式的“互联网出版”，其中当然包括没有纸质媒体的“通过互联网出版机构直接在互联网上编辑后出版”。将“互联网出版”仅仅理解为“纸质出版物的互联网形式”是非常狭隘和可笑的，也不符合日益壮大的互联网出版业的现实。

当然，按照这种狭隘的理解，结论一定是不科学的。因此，所谓“宽带互联网普及后，所有网络游戏将无需发布客户端光盘，全部失去监管，国外网络游戏将在没有任何内容审查和审批程序的情况下涌入中国。这不仅造成了巨大的内部管理真空和法律真空，也不符合我国加入世贸组织的相关规定，损害了我国的国家文化安全。”这种说法有些危言耸听。

电子邮件:zhaohongshi@tsinghua.org.cn

附件:

文化部文化市场司网络文化处讲解了管理互联网文化的政策法规依据。

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来源/作者:中国文化市场网加盟时间:2004-10-25 16:53:09访问量:52。

针对近期个别媒体对包括网络游戏在内的互联网文化交叉管理的报道，文化部文化市场司网络文化处相关负责人就文化部管理互联网文化的政策和法律依据进行了解答。该负责人表示，党中央、国务院关于互联网文化内容管理的分工一直是非常明确和一致的。2004年2月26日，《中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》(钟发〔2004〕8号)明确要求，“认真落实《互联网上网服务营业场所管理条例》，国务院办公厅转发文化部等部门《关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》和《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》规定”经查，国务院办公厅转发了文化部等部门《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》(国办发〔2004〕19号)，将有害文化信息治理作为三大重点之一，明确规定“按照《互联网信息服务管理办法》及相关规定，加强互联网信息内容管理，加强互联网文化产品传播、展示、竞赛管理。未经文化部许可，利用互联网从事网络游戏、音像制品、演出(节)、艺术品、动漫等互联网文化经营活动的，由文化行政部门依据《无照经营查处取缔办法》予以取缔。未经文化部内容审查传播上述进口互联网文化产品的，由文化部依法查处，信息产业部依法配合。“应该说，钟发8号文通过确认国务院发布的19号文件，确认了文化部的管理权限。在法律效力上，中央和国务院的文件不低于行政法规。

为减少行政审批事项，转变政府职能，文化部提出取消经营性互联网文化活动审批，同时保留经营主体资质审查和进口互联网文化产品内容审查两项审批职能。《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》(国发[2004]16号)和《国务院决定取消的行政审批项目目录》(154号)“项目名称:利用互联网管理艺术品、音像制品、网络游戏、演出及相关活动的审批；设置依据:《互联网上网服务营业场所管理条例》、《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》(国办发[2004]19号)。这里取消的是特定经营性互联网文化活动的审批。根据国务院行政审批制度改革的精神，取消审批并不意味着放弃管理，而是改变管理方式，加强日常监管。

2004年6月29日，《国务院直辖市对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)确认了这一点，其中第193项规定，“项目名称:批准设立经营性互联网文化单位；执行机关:文化部”；194项规定，“项目名称:互联网文化单位进口互联网文化产品的内容审查；执行机构:文化部”。据此，文化部修订了《互联网文化管理暂行规定》(文化部令第32号)，严格按照中发[2002]8号文件和国务院19号文件，进一步明确了管理范围和权限。

该负责人强调，个别媒体出现网络游戏管理责任重叠的主要原因有两个。一是对《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》的有关规定存在误解。个别单位和个人认为《国务院关于第三批取消和调整行政审批事项的决定》取消了文化部对互联网文化的管理职能，其实是一种误解。国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定，仅取消文化部对特定经营性互联网文化活动的审批。即使将《国务院关于第三批取消和调整行政审批事项的决定》解读为文化部取消设立经营性互联网文化单位和互联网文化单位进口互联网文化产品内容审查两项审批事项，那么《国务院对确需保留的行政审批事项设定行政许可的决定》(国务院令第412号)再次保留。需要指出的是，第一，虽然从字面上看，互联网文化是指互联网上的精神文明范畴，涵盖了互联网上的所有文化内容，看似要求文化部对互联网文化内容实行归口管理，但实际上根据钟发发的8号文件和国务院发的19号文件，文化部管理的互联网文化管理项目主要包括网络游戏、音像制品和演出。第二，另一方面，如果没有网络游戏、网络音像等具体内容，互联网文化的管理就会成为一个空壳，这样实际上就否定了国务院412号令关于文化部保留两项审批权的规定。

二是对《国务院直辖市对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的有关规定存在误解。国务院第412号令规定，保留新闻出版总署“出版境外著作权人授权的电子出版物(含互联网游戏作品)的审批”。个别单位和个人认为，这一规定似乎将网络游戏的管理责任划给了新闻出版总署。但是，仔细研究一下相关的法律法规就会发现，这是一种误解。从字面上可以看出，所谓的网络游戏作品出版属于电子出版物出版，是指网络游戏客户端光盘的出版，而不是网络游戏的进口和网络传播。网络游戏程序主要分为两部分:服务器程序和客户端程序，其中服务器程序是基础。只有在拨号上网的情况下，由于网速慢，才需要发布客户端光盘供客户使用。在宽带接入时代，客户可以直接从网上下载客户端程序，而不需要发布客户端光盘，这已经成为主流。《出版管理条例》第六十七条规定，“行政法规对音像制品的出版、复制、进口、发行另有规定的，依照其规定。接受境外机构或者个人捐赠的出版物、订户订购境外出版物、在互联网上出版和出版电子出版物的管理办法，由国务院出版行政部门根据本条例的原则另行制定。”由此可见，《出版管理条例》只适用于纸质出版物，不适用于音像制品。所谓电子出版物和互联网出版物，只能是纸质出版物的电子形式和互联网形式。《出版管理条例》明确将互联网出版与电子出版物出版并列，说明两者不属于母子概念，电子出版物出版不能包含互联网传播。没有任何政策法规依据将网络游戏的进口和网络传播纳入电子出版物管理，国际上也没有先例。如果只从电子出版物的角度来管理网络游戏，那么不需要发布客户端光盘的网络游戏就失去了监管。宽带互联网普及后，所有网络游戏都将失去监管，国外网络游戏将在没有任何内容审查和审批程序的情况下涌入中国。这不仅造成了巨大的内部管理真空和法律真空，也不符合我国加入世贸组织的相关规定，损害了我国的国家文化安全。

该规定与《国务院直辖市对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)第194项一致“项目名称:互联网文化单位进口互联网文化产品内容审核；实施机关:文化部”，总结一下，第一，从管理的角度，一个强调进口环节，一个强调出版环节。文化部负责进口互联网文化产品，包括网络游戏，新闻出版总署只在需要出版的时候负责。其中，导入是第一个环节，然后才有可能进入发布环节。以《音像制品管理条例》为例。第四条规定“国务院出版行政部门负责全国音像制品出版、制作、复制的监督管理；国务院文化行政部门负责全国音像制品进口、批发、零售、出租的监督管理”；第二十八条规定“进口用于出版的音像制品，以及进口用于批发、零售、出租等目的的音像制品成品。，应当报国务院文化行政部门进行内容审查。进口出版用音像制品的单位和进口音像制品成品的经营单位，应当凭国务院文化行政部门的批准文件向海关办理进口手续。”显然，进口批准是出版的前期阶段。二是从管理对象来看，一个强调包括网络游戏在内的互联网文化产品，一个强调包括互联网游戏作品在内的电子出版物。包括网络游戏在内的互联网文化产品由文化部管理，网络游戏作品需要在电子出版物上发表时，由新闻出版总署管理。前者是虚拟信息形式的网络文化产品，后者是光盘、软盘等物质载体形式的电子出版物。如前所述，很多网络游戏可以直接在网上传播和运营，不需要出版电子出版物。可以看出，国务院412号令的这两条规定，定义非常严格，分工非常明确。关于网游多头管理、责任重叠的观点，只是一种似是而非的误解，没有任何政策法规依据。

该负责人表示，目前，由于网吧最主要的经营项目和上网内容是网络游戏，70%以上的上网者都在玩网络游戏；网络游戏最重要的商业和消费窗口是网吧，70%以上的收入来自网吧。所以两者形成了鱼水关系，成为一条完整产业链中最重要、最相关的两个环节。要想从根本上解决网吧等互联网上网服务场所的问题，必须从源头上解决网络游戏的问题。反之亦然。正因为如此，钟发8号文件、国办发[2004]19号文件以及相关政策法规，都是把网吧和网络游戏作为一个整体来考虑管理，交给文化行政部门。

这位负责人最后强调，文化部将会同有关部门，严格按照《中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的意见》(钟发[2004]8号)、国办发[2004]19号文件、国办发[2004]412号文件和国发[2004]602号文件，坚决维护党中央、国务院的权威