国家理论，请教如何解释耶里内克Jellinek的国家双面性理论？

格奥尔格·耶里内克（Georg Jellinek）对研究德国公法学的人来说是一个绕不开的人物，其对德国宪法理论的影响，在某种程度上可与奥托·迈尔（Otto Mayer）对德国行政法的影响相媲美。耶里内克所生活的年代，是德国宪法学界名家辈出的年代，产生了卡尔·施密特（Karl Schmidt), 保罗·拉班德（Paul Laband）、赫尔曼·哈勒尔（Hermann Heller）等著名的宪法学者，然而，如论他们对当今德国宪法理论的影响程度，耶里内克无疑占据重要位置。本文将以耶里内克的1892年出版的《公法权利体系》一书的内容为重点，对其公法权利思想进行介绍和评论。

耶里内克的学术经历和思想

耶里内克的学术之路并非一帆风顺，在1872年和1874年分别获得哲学博士和法学博士后，于1876年在维也纳大学开始其学术生涯。由于其犹太人的血统和当时维也纳大学反犹学术势力的盛行，他在维也纳大学可谓备受打压。1878年7月，他的教授资格论文《法，不法和刑罚的社会意义》（ Die sozialethische Bedeutung von Recht， Unrecht undStrafe）在维也纳大学被否决，一年以后，他才以《不法的分类》（ Die Klassifikation des Un-rechts）通过法哲学的教授资格论文。随后在维也纳受海恩里希·拉姆马希（HeinrichLammasch）的委托开始其编外讲师的教学工作。柏林大学法学院在1889年向其颁发了教授资格论文答辩通过的相关手续证明。 1889年他在巴塞尔大学短暂担任教授职位，在1890年到海德堡大学担任教授后，才开始了其学术的黄金时期，其主要的著作都是在海德堡期间出版。

耶里内克对德国公法学理论的发展作出了两大重要贡献，一是国家学说，二是公法权利理论。 1900年出版的《国家通论》（Allgemeine Staatslehre）是其最重要的著作。这一著作中所提出的国家的双面性理论，与同时代的汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）从法律规范角度去建构的国家学说以及马克斯·韦伯（Max Weber）从社会角度去建构的国家学说形成鲜明的对比，对国家提出了其独特的理论阐释体系。按照他的理解，国家“一面是社会的构成，另一面是法律制度”，“因此获得法与社会二者均相关的认识，对探明国家法的问题具有重要意义。”《国家通论》被译为多种文字，马克斯·韦伯誉之为“是这个专业很少享有的殊荣”。公法权利理论是耶里内克的另一个重要贡献，他是德国公法权利理论最重要的奠基者之一。1892年出版的《公法权利体系》（ System der subjektivenoffentlichen Rechte）一书，奠定了其在德国公法权利理论发展中的重要地位。耶里内克在1895年出版的《人权和公民权宣言》（Die Erklarung der Menschen und Biirgerrechte ），探讨了法国人权宣言的理论起源问题，是其公法权利理论的另一本著作，但这一本著作的影响力不能与《公法权利体系》等量齐观。

二、公法权利的一般理论

在《公法权利体系》一书中，耶里内克集中阐述了他的公法权利理论。这本著作分为总论和分论两个大的部分。在总论部分，耶里内克阐述了国家的法律本质，个体公法权利的一般理论问题，公法权利和私法权利的区别和联系，以及主观权利和反射利益的区分等重大理论问题。在分论部分，耶里内克分别讨论了个体的公法权利，国家和公法团体的公法权利，以及公法权利的产生、消灭、变更及法律保护问题。

在对之前的公法权利的相关研究进行综述和评论之后，耶里内克在总论部分的第二小节提出了公法研究所要解决的重要棘手问题，即公法权利何以在法学理论中成为可能，以及公法权利的体系如何构建的问题。在今天看来，公法权利何以成为可能似乎是一个伪问题，然而在本书出版时的1892年的德国法学理论界却绝非如此。当时德国的公法理论中，公法主要被认为是一个客观的规范体系，公民个体的公法权利在当时的学者拉班德、奥托·迈尔的理论体系中所占的空间非常狭小。耶里内克建构其公法权利体系，首先要解决的是公法权利在理论上何以成为可能的问题。

耶里内克论证公法权利成为可能的理论支撑主要有两点。首先，国家是一个具有法律人格的组织。根据基尔克（Gierke）所总结的团体人格思想，耶里内克把法律人格赋予国家，通过法律人格的赋予，国家成为一个法律的主体。法律主体都需要具有意志能力，通过其去实现法律利益。国家法律人格的意志力量与个体的意志力量不同，其是一种统一的、多数人所追求的、体现多数人***同目的的意志能力，其法律人格的基础是公***事务和公***利益。其次，国家通过立法受到法律的自我约束（Sebstverpflichtung）。虽然国家的产生是居于法律以外的社会事实，但国家产生以后，其所有的行为都要按照国家的法律来加以评判。他把国家主权概念界定为：合法进行自我约束和自我决定的能力。因为从法律的面相看，国家作为一个法律人格，须受自己制定的法律的约束；否则国家的法律人格便无所依据，国家作为一个法律主体和其他法律主体之间的法律关系也无从展开。通过国家的自我约束，国家对人民承担法律规定的义务，公民个体的公法权利成为可能，国家和公民之间的法律关系才能够形成。

在回答了公法权利可能性的理论问题之后，耶里内克讨论了公法权利的一系列基本理论问题。他把公法权利界定为由法律规范所确认和保护的，以特定的利益为目的的人的意志力，其中，意志力被视为公法权利的形式，而利益才是公法权利的实体因素。他的界定融合了黑格尔的法哲学思想和耶林的利益法学的内核。然而如果仅仅停留在此层面上，还无法把私法权利和公法权利进行区分，因为私法权利也是由法律规范所确认和保护的，以实现特定利益为目的的意志力。耶里内克进一步分析了公法权利这一以特定利益为目的的意志力的独特之处。他认为，法律的“能够”与法律的“可以”有着本质的不同。私法中的法律关系在法律和国家产生之前事实上就已经长期存在，私法规范是一种“可以”类型的规范，因为私法规范实际上是对个体具有法律意义的自然自由行为的认可。在自然的自由领域，只要不妨碍他人的自然自由，就是应当被法律许可的；相反，如果法律规范“不许可”某种行为，其目的并不在于事实上消除此种违法行为。“不许可”的行为，由于仍然属于自然自由的范围，人们仍然可以进行，而只是其法律的效力被否定了，即不具有请求司法机关法律保护的能力。因此，按照耶里内克的观点，私法权利的意志力所涉及的对象是属于自然自由的范围。与此不同，公法规范不是一种“可以”类型的规范，而是一种赋权型的规范。通过公法权利的赋予，个体获得一种在自然状态中所不具有的能力，因此，这种公法权利本质上是一种法律的“能够”，私法中“不许可”的行为仍然可以在事实上进行，而公法中“不能够”的行为却无法在事实上被逾越。

由于公法权利涉及的是一种法律的“能够”，而不是属于自然行为自由的范围。所以公法权利的赋予被认为是扩展了法律主体的法律人格的空间。“全部法律的能够创造了人格”，所以在耶里内克的理论体系中，法律人格并非仅仅是一个静态的主体概念，还被理解为主体的一种法律能力，公法权利的赋予和剥夺会导致这种特定能力的变化。私法权利是以另一个平等主体为对象的，私法权利的增加和减少却对主体的人格不产生影响，所以私法权利原则上可以自由转让；与此不同，公法权利是一种居于公民和国家特殊稳定关系被赋予的一种能力，公法权利的赋予和限制剥夺会对主体的人格产生影响，所以公法权利被赋予后，只有在符合特定条件的前提下才能被限制或剥夺，自由转让在原则上是不成立的。

作为实现某种利益的意志能力（Wollenkonnen），私法权利往往具体体现为私法的请求权，公法权利也与此类似。私法的请求权来源于特定的法律状态或法律地位，与此类推，公法请求权也产生于特定的法律状态（Rechtliche Zustande）。法律地位或状态既是公法请求权的基础，也是请求权本身所要服务和保障的目的所在。在私法中，要求某人交付某物的请求权可能来源于债权的法律地位，也可能来源于物权的法律地位，他认为这种原理可运用到公法中。耶里内克把公法中作为请求权基础的状态称为法律关系，认为这种法律关系体现了公民与国家关系中不同的法律地位（Status）。公法请求权作为一种意志能力是一种表征，支持公法请求权的是公民与国家的不同的地位关系，即公民在与国家关系中的不同法律地位，相同的请求权的内容可服务于不同的目的，因此要深入到请求权的目的结构中，分析请求权所服务和保障的法律状态和地位。

三、个体的4种地位

耶里内克把个体与国家的地位关系界定为4种，即被动地位、消极地位、积极地位、参与地位，其中，被动地位导致个体对国家的服从义务，不能够支持个体的公法权利。而消极地位、积极地位、参与地位则支持公民个体的公法权利。

（一）被动地位（Der passive Status）

被动地位简言之即服从的地位，即个人在其个人的义务范围内服从于国家的义务要求和禁令。个人服从国家规定的义务包括履行特定行为的义务（如缴纳税收的义务）和不从事国家禁止行为的义务，与个体的服从义务相对应的是国家的职权。耶里内克赋予这种服从的地位两种含义：其一，处于被动地位的个体服从国家针对其所设定的任何一种义务要求或禁止令。其二，处于整体的民众或阶层中的个体服从于国家对整体的民众或阶层所设定的义务要求或禁止令。在服从关系中，国家可借助具体的规范形态的帮助来设定各种具体的义务，被动的地位关系是对各种具体的规范形态的抽象和总括。

（二）消极地位（Der negative Status）

按照耶里内克的界定，消极地位关系所指向的是个体的自由空间，即国家赋予国家成员的自己主宰的、没有国家介人和国家强制的空间，在这个个体的自由的空间中，个体通过其自由的行为来实现其个体的目的。耶里内克采纳了当时欧洲流行的自然权利和社会契约的理论作为消极地位的理论依据，即国家产生于公民个体对自己部分权利的让渡，个体牺牲部分自由成立国家的目的在于确保个体的安全和确保个体能够享受到未让渡给国家的剩余的自然自由。因此，国家不能侵犯个体所保有的自由空间，国家对个体自由和空间的侵入必须正当化和合法化，个体不应当服从国家违法的义务要求并居于国家认可的自由有权请求国家不干涉其自由空间，撤销越逾规范的强制命令。

从公民个体与国家的消极地位关系出发，耶里内克提出了宪法列举基本权利对整个国家机构的约束意义。他认为，对基本权利进行列举的意义是双重的，所列举的基本权利不仅对国家的行政（包括法院和警察的强制），而且对立法者本身提出了要求，即国家的机构应促进所列举的基本权利的实现，并且不能侵犯基本权利。虽然基本权利的列举对公民个体消极地位的保护具有重要的意义，但消极地位所保护的自由并不仅仅限于宪法基本权利所列举的自由，未被列举的基本权利所涵盖的自由，仍然属于公民的自由空间，也不能被国家所侵犯。

耶里内克认为，服从于国家和不受国家干涉是相反的两种可能性，因此被动的地位和消极的地位构成一对矛盾关系。不设定作为义务和禁令，即属于自由，自由空间和服从义务的空间是一个此消彼长的关系。由于他把公法权利看作是个体所拥有的特殊的法律能力，每个公民个体的消极法律地位（或状态）所指向的自由空间并不完全一致，某些公民个体可以获得更大的自由空间（如通过国家的特许），而某些公民个体的自由空间可以根据法律规定被缩小（如通过刑罚）。

（三）主动地位（Der positive Status）

国家行为是促进公***利益的行为，公***利益不是必须和个体利益相关联，但是可能和个体利益相关联。当公***利益和个体利益相一致并被国家确认时，国家就赋予了公民个体对其特定行为的请求权并提供法律手段给个体使用来实现这种请求权。公民的主动法律地位，指的是个体作为国家的公民，作为国民或市民所拥有的请求国家为特定行为和请求国家对其权利提供法律保护的权利。个体作为有独立法律人格的主体与具有法律人格的国家的法律关系是双向的，个体在被动地位关系中服从于国家，承担服从义务。在主动地位关系中，国家则向个体承担义务，而个体则享有向国家的请求权，因此主动地位（状态）和被动地位（状态）是对应的关系。在判断个体是否享有以主动地位为根据的请求权时，区分客观法的反射利益和请求权之间的不同具有重要意义。国家的行为在整体上是为了公***利益而进行的，如果个体因为这种为了公***利益而进行的行为在事实上受益，这种受益仅属于反射利益，不是法律规范所赋予的个体可受法律保护的请求权。只有个体具有向国家主张的，能够用法律手段来保证实施的个体利益时，方具有向国家主张的请求权。在此，国家的确认（Anerkennung）有着决定性的意义，国家的确认是国家的意思表示，这种意思表示可以法律规范的形式进行，也可以其他方式进行。

居于主动法律地位的个体被赋予两种请求权：其一为对国家行为的请求权，其二为请求国家的法律保护来实现自己权利的权利，后者又称为法律保护的请求权。个体所拥有的法律保护的请求权是法律所赋予的一种能力，构成个体人格的组成部分。虽然法律保护请求权所保护的权利不仅仅限于公法权利，私法权利也要通过法律保护请求权来确保实现，但法律保护请求权本身是一种纯粹的公法权利，其来源不是私法的法律人格，而是公法的法律人格，即个体在与国家地位关系中的主动地位。而法律保护请求权的目的，也不仅仅在于保证私法权利的实现，而是保护具有法律意义的个体的公法地位或状态。

（四）参与地位（Der aktive Status）

参与地位（状态）是指个体作为国家的一个成员参与国家意志的形成的地位（状态），选举权被认为是个体居于此种地位的典型权利。耶里内克采纳了卢梭的公意理论来对参与地位进行阐述。国家的意志作为一种公意，其本质是个体意志的整合，因此国家需赋予公民参与国家意志形成的能力，这种参与地位的赋予也不是自然的自由，而是国家法律所创造的能力，是个体人格的组成部分。具体而言，国家法律应当规定，哪些人在何种具体的条件下能参与国家意志的形成。但在耶里内克的理论体系中，不同的个体对国家意志形成的参与程度是不相同的，君主、总统等具有特殊地位的个体和普通公民个体虽然都具有参与地位，但参与地位的具体内容是不同的，居于参与地位而享有的公法权利也是不同的。耶里内克还列举了居于参与地位的具体的权利形态，包括国王的权利、君主的权利、政府首脑和法官的权利、选举权、被选举者的权利、非选举的国会成员的权利、直接民主中的投票权和选举权、来自政府公务员的权利等。

四、耶里内克与德国公法权利理论的发展

德国的公法权利理论的发展，虽晚于英国和法国，但通过数代法学家的努力，形成了自己独特的理论体系，在世界范围内发生了广泛影响。在德国二战前公法权利理论的发展历程中，耶里内克是一个承上启下的关键人物。德国公法理论的发展，通说认为始于卡尔·弗里德希·冯格尔伯（Carl Friedrich von Gerber）在1815年所著的《公权论》（ fiberoffentliche Rechte）一书。在这本书中，冯格尔伯系统地论述了公法权利，认为个体与民族***同体亦即国家结合时，得享有对国家的公权。虽然其所论述的公法权利，其本质只是界定国家权力行使的客观的、抽象的规范体系而已，并未建立起可通过国家法律保护来实现的公法权利，但他的理论已经打破视国家为先天绝对权威的国家观念，最早体系地、纯粹地从公法观点出发来研究个体公法权利，所以他被耶里内克誉之为公权理论史上的里程碑。而耶里内克所打造的公法权利体系，不仅仅是规范国家权力，实现统治目的的客观法律体系，而且是个体可以诉诸国家法律保护的，以实现自身利益的真正的主观性的、具备现代法律意义的权利内核的公法权利。在耶里内克之后，奥托马·比勒尔（Ottmar Buhler ）通过其1914年的教授资格论文《公法权利及其在德国行政裁判上之保护》（ Die subjektivenoffentlichen Rechte and ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung）对公法权利的理论和实践进行了系统的总结。这本书提出了至今仍然发挥重要影响的公法权利定义：“公法权利指人民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定之强行性法规，得援引该法规向国家为某种请求或为某种行为之法律地位。”德国传统的公法权利理论在比勒尔的书中基本奠定雏形，这种公法权利理论也被德国战后的公法理论所继承。

耶里内克对德国公法权利理论的重要贡献不仅体现于其所打造的公法权利体系已经基本上和客观法律体系划清了界限，而且在于其所提出的公民4种地位（状态）理论。耶里内克认为公民个体的公法权利来源于后3种法律地位，个体所享有的具体的公法权利的目的在于保护后3种法律地位，他按照3种法律地位来建构个体的公法权利体系。这一理论模式在当时就备受置疑，例如，奥托·迈尔就认为耶里内克的这种理论是“引人注目地偏爱陌生的词汇”。对耶里内克的公法权利理论模式进行批评的主要着眼点是这一理论模式的纯形式性和各种地位之间关系的不清晰性。黑塞（Hesse）认为耶里内克的模式“没有涉及具体的确定的生活关系”，其理论模式中的人不是生活现实中的人或市民。黑贝尔勒（Haberle）批评耶里内克以一种孤离的假想的方式来界定各种地位，并且各种地位之间的关系相互缠绕不清。阿里克斯（Alexy）对耶里内克的地位理论进行了具有说服力的辩护，他承认耶里内克的地位理论实际上是一种形式化的分析框架，但不能因其形式化而否认其理论和实践价值。在用法律来规范个体和国家之间的关系时，需通过对个体设定义务要求、或确保个体自由空间、或赋予个体向国家要求某种特定行为的权利和权能来实现规范的目的，因此对这些规范形态进行抽象和体系化是有可能也是有必要的。事实上，耶里内克的地位理论正因为其形式性而具有不朽的理论和实践价值，他的理论提供了一种分析框架，对公法权利的教义学发展具有重要的意义。现今德国国家法中的基本权利的功能理论，即是通过对耶里内克的地位理论进行改造而形成的。防御权能对应着耶里内克的消极地位，受益权能对应着他的主动地位，参与权能对应着他的参与地位。以耶里内克这种地位理论为基础的公法权利的三分法（即公法防御权、公法请求权和公法形成权），也对当今德国行政法教义学发生了深远影响。比如，撤销之诉是以保障公民的公法防御权为主要功能的，其司法审查的核心要点是行政行为的违法性和对公民公法权利的侵犯；而课以义务之诉和一般的给付之诉是以保障公民的公法请求权为主要功能的，其司法审查是以起诉人是否享有和能够行使公法请求权为审查要点的。

然而，耶里内克的公法权利思想仍未跳出时代的局限，正如黑贝尔勒所言，耶里内克的公法权利思想是“晚期专制主义的头，民主思想的脚”。在公法权利体系一书的后半部分，耶里内克用了大量的篇幅论述国家机构的公法权利。他把公法权利不仅赋予个体，也赋予国家机构，这与现代公法理论的个体享有公法权利，国家机构享有相应职权的权利和权力二分思路相去甚远。《公法权利体系》一书的后半部分在今天的影响力，也远远没有前半部分大。另外，耶里内克虽然赋予了个体公法权利，但其所理解的公法权利是个体之间存在差别的法律人格或法律能力，这种对公法权利的理解与现代公法权利的平等原则是不相融的。再次，他对立法者寄以了过度信赖，认为立法者不受司法审查，按照他的思想，公法权利并不能得到彻底的保障。